SEGURIDADE SOCIAL

DISPENSA DE RETENÇÃO

DESONERAÇÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO

NOTA FISCAL DE SERVIÇOS

POSSIBILIDADES

SIMPLES NACIONAL

SÚMULA STJ 425

Atualizado por Leonardo Amorim em 15/10/2012 12:18

Por Leonardo Amorim

ESTATUTO DA RETENÇÃO

Criada para dificultar a sonegação, a retenção em nota fiscal de serviços para recolhimento de contribuição a Previdência Social está prevista na LEI Nº 9.711 - DE 20 DE NOVEMBRO DE 1998 - DOU DE 21/11/98 (SISLEX).

A alíquota é de 11%, mas cabe a ressalva para os casos de desoneração da folha de pagamento, com o advento da Lei 12.715/2012, precisamente no § 6º do artigo 7^o. onde as empresas tomadoras de serviços de TI e TIC, inclusive Call Center e Design House, hotelaria e transporte rodoviário coletivo de passageiros, executados com cessão de mão de obra, deverão reter a título de contribuição ao INSS sob a alíquota de 3,5% do valor bruto da nota fiscal de serviços, da fatura ou do recibo de prestação de serviço e recolher o valor retido, em nome da empresa prestadora. Conforme o artigo 78 da Lei nº 12.715, de 17/09/2012 (DOU 1 de 18/09/2012), esta norma está em vigor, por se referir ao primeiro dia do quarto mês (01/08/2012) subseqüente à data da publicação da Medida Provisória (MP) nº 563, de 03/04/2012 (DOU 1 de 04/04/2012), sem as exceções previstas nos incisos I e II.

O conceito de retenção se assemelha ao de substituição tributária; de fato, não há uma nova contribuição ao INSS, nem a majoração, e sim uma forma de antecipação na fonte, retendo-se na nota fiscal de serviços 11% do valor bruto, em geral atribuído aos custos na cessão de mão-de-obra conforme art. 23, que modificou o art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991:

Art. 23. Os arts. 6º, 17, 19, 21, 22, 28, 31, 37, 38, 47 e 49 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, passam a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5º do art. 33.

§ 1º O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço.

§ 2º Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo de remanescente será objeto de restituição.

§ 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

§ 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:

I - limpeza, conservação e zeladoria;

II - vigilância e segurança;

III - empreitada de mão-de-obra;

IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974.

§ 5º O cedente de mão-de-obra deverá elaborar folha de pagamento distintas para cada contratante." (NR)

A INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 971, DE 13 DE NOVEMBRO DE 2009 - DOU DE 17/11/2009 (SISLEX), na seção que trata da retenção (dos artigos 112 a 119), define os tipos de serviços prestados que estão sujeitos à retenção:

CAPÍTULO VIII

DA RETENÇÃO

Seção I

Da Obrigação Principal da Retenção

Art. 112. A empresa contratante de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário, a partir da competência fevereiro de 1999, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços e recolher à Previdência Social a importância retida, em documento de arrecadação identificado com a denominação social e o CNPJ da empresa contratada, observado o disposto no art. 79 e no art. 145.

§ 1º Para fins do disposto no caput, a empresa contratada deverá emitir nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços específica para os serviços prestados em condições especiais pelos segurados ou discriminar o valor desses na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços.

§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo ao serviço ou obra de construção civil executado por empresas em consórcio constituído na forma dos arts. 278 e 279 da Lei nº 6.404, de 1976, observados os seguintes procedimentos: (Nova redação dada pela INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1.080, DE 03/11/2010)

I - o contrato celebrado entre o dono do serviço ou da obra e o consórcio conterá as informações de que trata o art. 28; (Nova redação dada pela IN RFB Nº 1.071, de 16/09/2010)

II - o serviço ou a obra será executado por uma ou mais empresas integrantes do consórcio; (Nova redação dada pela IN RFB Nº 1.071, de 16/09/2010)

III - a empresa consorciada que executar o serviço ou a obra emitirá a nota fiscal, fatura ou recibo correspondente, na qual destacará o valor da retenção de que trata este artigo; (Nova redação dada pela IN RFB Nº 1.071, de 16/09/2010)

IV - o contratante do serviço ou da obra deve fazer a retenção e recolher o respectivo valor em nome e no CNPJ do emitente da nota fiscal, fatura ou recibo, ressalvado o disposto nos incisos V e VI; (Nova redação dada pela INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1.080, DE 03/11/2010)

V - se a nota fiscal, fatura ou recibo for emitida pelo consórcio, poderá este informar a participação individualizada de cada consorciada que atuou na obra ou serviço e o valor da respectiva retenção, proporcionalmente à sua participação; (Nova redação dada pela INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1.080, DE 03/11/2010)

VI - na hipótese do inciso V, o contratante poderá recolher os valores retidos no CNPJ de cada consorciada, de acordo com as informações prestadas pelo consórcio; (Nova redação dada pela INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1.080, DE 03/11/2010)

VII - o valor recolhido na forma do inciso VI poderá ser compensado pela empresa consorciada com os valores das contribuições devidas à previdência social, vedada a compensação com as contribuições destinadas a outras entidades e fundos (terceiros), e o saldo remanescente, se houver, poderá ser compensado nas competências subsequentes ou ser objeto de pedido de restituição; (Nova redação dada pela INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1.080, DE 03/11/2010)

VIII - as informações sobre a mão de obra empregada no serviço ou na obra de construção civil executados em consórcio serão prestadas pelo contratante dos trabalhadores, em GFIP individualizada por tomador, com o CNPJ identificador do tomador do serviço ou a matrícula da obra, conforme o caso; (Nova redação dada pela INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1.080, DE 03/11/2010)

IX - se a retenção e o recolhimento forem feitos no CNPJ do consórcio, somente este poderá realizar a compensação ou apresentar pedido de restituição.(Nova redação dada pela INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1.080, DE 03/11/2010)

X - as empresas integrantes do consórcio não poderão fazer compensação ou pedir restituição de valores retidos e recolhidos em nome e no CNPJ do consórcio. (Nova redação dada pela IN RFB Nº 1.071, de 16/09/2010)

§ 3º Aplica-se ao valor da taxa de administração cobrada pelo consórcio o disposto no § 1º do art. 124 (Nova redação dada pela IN RFB Nº 1.071, de 16/09/2010)

Art. 113. O valor retido na forma do art. 112 poderá ser compensado com as contribuições devidas à Previdência Social ou ser objeto de pedido de restituição por qualquer estabelecimento da empresa contratada, na forma da Instrução Normativa RFB Nº 900, de 30 de dezembro de 2008 (Nova redação dada pela IN RFB Nº 1.071, de 16/09/2010)

Parágrafo único. (Revogado pela IN RFB Nº 1.071, de 16/09/2010)

Art. 114. A empresa optante pelo SIMPLES, que prestou serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, durante a vigência da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, está sujeita à retenção sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços emitido.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica no período de 1º de janeiro de 2000 a 31 de agosto de 2002.

Seção II

Da Cessão de Mão-de-Obra e da Empreitada

Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974.

§ 1º Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços.

§ 2º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores.

§ 3º Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.

Art. 116. Empreitada é a execução, contratualmente estabelecida, de tarefa, de obra ou de serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de material ou uso de equipamentos, que podem ou não ser utilizados, realizada nas dependências da empresa contratante, nas de terceiros ou nas da empresa contratada, tendo como objeto um resultado pretendido.

Seção III

Dos Serviços Sujeitos à Retenção

Art. 117. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, observado o disposto no art. 149, os serviços de:

I - limpeza, conservação ou zeladoria, que se constituam em varrição, lavagem, enceramento ou em outros serviços destinados a manter a higiene, o asseio ou a conservação de praias, jardins, rodovias, monumentos, edificações, instalações, dependências, logradouros, vias públicas, pátios ou de áreas de uso comum;

II - vigilância ou segurança, que tenham por finalidade a garantia da integridade física de pessoas ou a preservação de bens patrimoniais;

III - construção civil, que envolvam a construção, a demolição, a reforma ou o acréscimo de edificações ou de qualquer benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo ou obras complementares que se integrem a esse conjunto, tais como a reparação de jardins ou de passeios, a colocação de grades ou de instrumentos de recreação, de urbanização ou de sinalização de rodovias ou de vias públicas;

IV - natureza rural, que se constituam em desmatamento, lenhamento, aração ou gradeamento, capina, colocação ou reparação de cercas, irrigação, adubação, controle de pragas ou de ervas daninhas, plantio, colheita, lavagem, limpeza, manejo de animais, tosquia, inseminação, castração, marcação, ordenhamento e embalagem ou extração de produtos de origem animal ou vegetal;

V - digitação, que compreendam a inserção de dados em meio informatizado por operação de teclados ou de similares;

VI - preparação de dados para processamento, executados com vistas a viabilizar ou a facilitar o processamento de informações, tais como o escaneamento manual ou a leitura ótica.

Parágrafo único. Os serviços de vigilância ou segurança prestados por meio de monitoramento eletrônico não estão sujeitos à retenção.

Art. 118. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-de-obra, observado o disposto no art. 149, os serviços de:

I - acabamento, que envolvam a conclusão, o preparo final ou a incorporação das últimas partes ou dos componentes de produtos, para o fim de colocá-los em condição de uso;

II - embalagem, relacionados com o preparo de produtos ou de mercadorias visando à preservação ou à conservação de suas características para transporte ou guarda;

III - acondicionamento, compreendendo os serviços envolvidos no processo de colocação ordenada dos produtos quando do seu armazenamento ou transporte, a exemplo de sua colocação em paletes, empilhamento, amarração, dentre outros;

IV - cobrança, que objetivem o recebimento de quaisquer valores devidos à empresa contratante, ainda que executados periodicamente;

V - coleta ou reciclagem de lixo ou de resíduos, que envolvam a busca, o transporte, a separação, o tratamento ou a transformação de materiais inservíveis ou resultantes de processos produtivos, exceto quando realizados com a utilização de equipamentos tipo contêineres ou caçambas estacionárias;

VI - copa, que envolvam a preparação, o manuseio e a distribuição de todo ou de qualquer produto alimentício;

VII - hotelaria, que concorram para o atendimento ao hóspede em hotel, pousada, paciente em hospital, clínica ou em outros estabelecimentos do gênero;

VIII - corte ou ligação de serviços públicos, que tenham como objetivo a interrupção ou a conexão do fornecimento de água, de esgoto, de energia elétrica, de gás ou de telecomunicações;

IX - distribuição, que se constituam em entrega, em locais predeterminados, ainda que em via pública, de bebidas, de alimentos, de discos, de panfletos, de periódicos, de jornais, de revistas ou de amostras, dentre outros produtos, mesmo que distribuídos no mesmo período a vários contratantes;

X - treinamento e ensino, assim considerados como o conjunto de serviços envolvidos na transmissão de conhecimentos para a instrução ou para a capacitação de pessoas;

XI - entrega de contas e de documentos, que tenham como finalidade fazer chegar ao destinatário documentos diversos tais como, conta de água, conta de energia elétrica, conta de telefone, boleto de cobrança, cartão de crédito, mala direta ou similares;

XII - ligação de medidores, que tenham por objeto a instalação de equipamentos destinados a aferir o consumo ou a utilização de determinado produto ou serviço;

XIII - leitura de medidores, aqueles executados, periodicamente, para a coleta das informações aferidas por esses equipamentos, tais como a velocidade (radar), o consumo de água, de gás ou de energia elétrica;

XIV - manutenção de instalações, de máquinas ou de equipamentos, quando indispensáveis ao seu funcionamento regular e permanente e desde que mantida equipe à disposição da contratante;

XV - montagem, que envolvam a reunião sistemática, conforme disposição predeterminada em processo industrial ou artesanal, das peças de um dispositivo, de um mecanismo ou de qualquer objeto, de modo que possa funcionar ou atingir o fim a que se destina;

XVI - operação de máquinas, de equipamentos e de veículos relacionados com a sua movimentação ou funcionamento, envolvendo serviços do tipo manobra de veículo, operação de guindaste, painel eletroeletrônico, trator, colheitadeira, moenda, empilhadeira ou caminhão fora-de-estrada;

XVII - operação de pedágio ou de terminal de transporte, que envolvam a manutenção, a conservação, a limpeza ou o aparelhamento de terminal de passageiros terrestre, aéreo ou aquático, de rodovia, de via pública, e que envolvam serviços prestados diretamente aos usuários;

XVIII - operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de concessão ou de subconcessão, envolvendo o deslocamento de pessoas por meio terrestre, aquático ou aéreo;

XIX - portaria, recepção ou ascensorista, realizados com vistas ao ordenamento ou ao controle do trânsito de pessoas em locais de acesso público ou à distribuição de encomendas ou de documentos;

XX - recepção, triagem ou movimentação, relacionados ao recebimento, à contagem, à conferência, à seleção ou ao remanejamento de materiais;

XXI - promoção de vendas ou de eventos, que tenham por finalidade colocar em evidência as qualidades de produtos ou a realização de shows, de feiras, de convenções, de rodeios, de festas ou de jogos;

XXII - secretaria e expediente, quando relacionados com o desempenho de rotinas administrativas;

XXIII - saúde, quando prestados por empresas da área da saúde e direcionados ao atendimento de pacientes, tendo em vista avaliar, recuperar, manter ou melhorar o estado físico, mental ou emocional desses pacientes;

XXIV - telefonia ou de telemarketing, que envolvam a operação de centrais ou de aparelhos telefônicos ou de teleatendimento.

Art. 119. É exaustiva a relação dos serviços sujeitos à retenção, constante dos arts. 117 e 118, conforme disposto no § 2º do art. 219 do RPS.

Parágrafo único. A pormenorização das tarefas compreendidas em cada um dos serviços, constantes nos incisos dos arts. 117 e 118, é exemplificativa.

Nota-se no artigo 114, a citação do período do Simples da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996. A referida IN não trata diretamente sobre o Simples Nacional (Lei 123/2006).

DISPENSA DA RETENÇÃO

Basicamente, considerando o atual regramento administrativo da RFB, é possível a dispensa da retenção nos seguintes casos:

Seção IV

Da Dispensa da Retenção

Art. 120. A contratante fica dispensada de efetuar a retenção, e a contratada, de registrar o destaque da retenção na nota fiscal, na fatura ou no recibo, quando:

I - o valor correspondente a 11% (onze por cento) dos serviços contidos em cada nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços for inferior ao limite mínimo estabelecido pela RFB para recolhimento em documento de arrecadação;

II - a contratada não possuir empregados, o serviço for prestado pessoalmente pelo titular ou sócio e o seu faturamento do mês anterior for igual ou inferior a 2 (duas) vezes o limite máximo do salário-de-contribuição, cumulativamente;

III - a contratação envolver somente serviços profissionais relativos ao exercício de profissão regulamentada por legislação federal, ou serviços de treinamento e ensino definidos no inciso X do

art. 118, desde que prestados pessoalmente pelos sócios, sem o concurso de empregados ou de outros contribuintes individuais.

§ 1º Para comprovação dos requisitos previstos no inciso II do caput, a contratada apresentará à tomadora declaração assinada por seu representante legal, sob as penas da lei, de que não possui empregados e o seu faturamento no mês anterior foi igual ou inferior a 2 (duas) vezes o limite máximo do salário-de-contribuição.

§ 2º Para comprovação dos requisitos previstos no inciso III do caput, a contratada apresentará à tomadora declaração assinada por seu representante legal, sob as penas da lei, de que o serviço foi prestado por sócio da empresa, no exercício de profissão regulamentada, ou, se for o caso, por profissional da área de treinamento e ensino, e sem o concurso de empregados ou contribuintes individuais, ou consignará o fato na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços.

§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput, são serviços profissionais regulamentados pela legislação federal, dentre outros, os prestados por administradores, advogados, aeronautas, aeroviários, agenciadores de propaganda, agrônomos, arquitetos, arquivistas, assistentes sociais, atuários, auxiliares de laboratório, bibliotecários, biólogos, biomédicos, cirurgiões dentistas, contabilistas, economistas domésticos, economistas, enfermeiros, engenheiros, estatísticos, farmacêuticos, fisioterapeutas, terapeutas ocupacionais, fonoaudiólogos, geógrafos, geólogos, guias de turismo, jornalistas profissionais, leiloeiros rurais, leiloeiros, massagistas, médicos, meteorologistas, nutricionistas, psicólogos, publicitários, químicos, radialistas, secretárias, taquígrafos, técnicos de arquivos, técnicos em biblioteconomia, técnicos em radiologia e tecnólogos.

SIMPLES NACIONAL

POLÊMICA

No entendimento de alguns especialistas, a retenção em Notas Fiscais de Serviços de empresas optantes pelo Simples é um assunto pacificado no judiciário em relação ao posicionamento da Receita Federal do Brasil (RFB):

As leis 123/2006, 127/2008 e 128/2009 não mencionam qualquer definição sobre a retenção. Contudo defensores da não retenção para empresas no Simples nacional, costumam citar a Súmula 425 do Superior Tribunal de Justiça (STJ, que aponta ao seguinte entendimento:

(SÚMULA) A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples.

DJe 13/05/2010

SÚMULAS

O sítio do STJ publicou uma matéria sobre a Súmula 425, onde é reproduzida logo abaixo:

Retenção da contribuição do INSS pelo tomador de serviço não vale para empresas do Simples

A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes do Simples (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições), da Receita Federal. Este entendimento foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por meio da Súmula 425, aprovada por unanimidade na Primeira Seção. O projeto da súmula foi relatado pela ministra Eliana Calmon.

O STJ vem adotando esse entendimento desde 2005, em decisões diversas, uma das quais no embargo de divergência no recurso especial (Resp) 511.001, interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra a Transportadora JJ Ltda, que teve provimento negado. O STJ considerou que existe incompatibilidade técnica entre o sistema de arrecadação da Lei 9.711/98 – que dispõe sobre a recuperação de haveres do Tesouro Nacional e do INSS – e a Lei 9.317/96 (Lei das micro e pequenas empresas).

A primeira legislação estabelece que as empresas tomadoras de serviço são responsáveis tributárias, em regime de substituição, pela retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. Já a segunda lei instituiu tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte e simplificou o cumprimento de suas obrigações administrativas, tributárias e previdenciárias, por meio do Simples. Dessa forma, com a vigência do Simples, passou a ser efetuado um pagamento único relativo a vários tributos federais, cuja base de cálculo é o faturamento, sobre o qual incide uma alíquota única. A empresa optante ficou, então, dispensada do pagamento das demais contribuições.

Contribuição inserida

Em razão disso, ficou pacificado que, em relação à empresa optante pelo regime especial de tributação do Simples, a contribuição destinada à Seguridade Social já se encontra inserida na Lei das Microempresas e é recolhida na forma de arrecadação simplificada e nos percentuais de 3% a 7% sobre a receita bruta, definidos naquela legislação.

Outro exemplo em relação a este entendimento ocorreu no recurso especial 1.112.467, interposto pela Fazenda Nacional contra o Sindicato Nacional das Empresas de Avição Agrícola (Sindag). O recurso, desprovido, teve como objetivo mudar acórdão do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região (TRF1) que reconheceu que as empresas associadas ao sindicato optantes do Simples não estariam sujeitas à retenção de 11% de contribuição previdenciária sobre a fatura de serviços. Demais precedentes também podem ser observados nos embargos de divergência nos recursos especiais 523.841 e 584.506, interpostos pelo INSS contra decisões semelhantes.

Coordenadoria de Editoria e Imprensa

Cabe a ressalva de que a Súmula 425 do STJ se refere à Lei 9.317/96 (Simples Federal, anterior ao Simples Nacional) e que neste caso, diretamente não se aplicaria ao Simples Nacional. Todavia, há quem a considere por analogia, ponderando que a Lei 123/2006 substituiu a Lei 9.317/96, dando continuidade ao sistema simplificado sob novas condições.

É por essas razões que registrei casos de empresas que se recusaram a pagar seus prestadores de serviços, por estes se recusarem a destacar as retenções nas notas de serviços, sob a alegação da opção pelo Simples Nacional e definição da Súmula 425 do STJ.

Ocorre que, em tese, juridicamente, a aplicação da Súmula 425 do STJ tem restrições quanto à norma específica a que se refere e quanto à esfera de atuação: jurídica. O imbróglio se dá porque as relações de negócios começam na esfera administrativa, onde a aplicação da Súmula não tem respaldo, salvo se a autoridade fiscal a reconhece-la por meio da Procuradoria, enquanto a legislação não é devidamente revisada. Em outras palavras, súmula não é lei, é apenas um entendimento pacificado por um tribunal, onde as questões tratadas se encontram na esfera jurídica.

Outro elemento que torna o assunto polêmico é a mudança do STJ; historicamente, decidira que "a novel legislação apenas determinou uma técnica de arrecadação da contribuição previdenciária, colocando as empresas tomadoras de serviço como responsáveis, pela forma da substituição tributária". (STJ, 1ª Turma, REsp. nº 552978/MG, rel. Min. Luiz Fux, j. em 6.11.2003, DJU de 9.12.2003, p. 236).

Em outra decisão, ainda no período do Simples Federal, o STJ manteve o entendimento favorável a retenção (Prestadoras de serviços devem recolher contribuição previdenciária):

Prestadoras de serviços devem recolher contribuição previdenciária As empresas prestadoras de serviços, inclusive as beneficiadas pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte o Simples, devem recolher 11%, a título de antecipação de contribuição previdenciária, sobre as faturas de cobrança de seus trabalhos.

Inclusive, o STJ levou em conta a tese da substituição tributária: “a retenção de contribuição previdenciária determinada pela Lei n. 9.711/98 não configura nova exação, e sim técnica arrecadatória via substituição tributária, sem que, com isso, resulte aumento da carga tributária”, conforme matéria STJ: Retenção para o INSS em NFS é substituição tributária.

A partir de 2005, a questão foi submetida à outra conotação e em paralelo, a RFB publicava a INSTRUÇÃO NORMATIVA MF/SRFB Nº 761, DE 30 DE JULHO DE 2007 - DOU DE 01/08/2007, ratificando a obrigatoriedade da retenção:

Art. 274-C. As ME e EPP optantes pelo Simples Nacional que prestarem serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada estão sujeitas à retenção referida no art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991, sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços emitidos.

Mais adiante, a RFB revogou a IN 761 e publicou em 17 de novembro de 2009 a IN 971, continuando a ratificar a obrigação nos casos em que menciona, passando a citar apenas o período do Simples anterior ao Simples Nacional, conforme já fora citado nesta matéria:

INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 971, DE 13 DE NOVEMBRO DE 2009 - DOU DE 17/11/2009

[...]

Considerando o princípio que rege o Simples (seja o de 1996 ou de 2006), a interpretação comum de fiscais sobre a retenção para todos que se enquadrarem no critério da cessão de mão-de-obra, choca-se com o atual entendimento do STJ e com o bom senso, mesmo que em situações anteriores, tenha-se dado razão à União.

Uma forma de encerrar definitivamente a questão, seria os legisladores (deputados federais e senadores) revisarem a Lei 9.711/98. Um paliativo seria a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) reconhecer o entendimento pacificado pelo poder judiciário reconhecendo formalmente que as empresas optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas da retenção na esfera administrativa.

Em relação ao reconhecimento, a PGFN publicou o seguinte:

Ato Declaratório (AD) PGFN nº 10, de 20/12/2011 (DOU 1 de 22/12/2011)

A Procuradora-Geral da Fazenda Nacional, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/nº 2.122/2011, desta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 15.12.2011, declara que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante:

"nas ações judiciais que discutam a retenção da contribuição para a Seguridade Social pelo tomador do serviço, quando a empresa prestadora e optante pelo SIMPLES, ressalvadas as retenções realizadas a partir do advento da Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008, nas atividades enumeradas nos incisos I e VI do § 5º C do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006."

JURISPRUDÊNCIA: AGA 918369/RS, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23.10.2007, DJ 08.11.2007 P. 197; EDRESP 806223/RJ, Relator Ministro CARLOS FERNANDES MATHIAS - Juiz convocado do TRF/1ª Região, SEGUNDA TURMA, julgado em 04.03.2008, Dje 26.03.2008; ERESP 511001/MG, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA Seção, julgado em 09.03.2005, DJ 11.04.2005 p. 175; ERESP 523841/MG, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA Seção, julgado em 24.05.2011, DJ 19.06.2006 p.89; ERESP 584506/MG, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA Seção, julgado em 09.11.2005, DJ 05.12.2005 P. 210; RESP 511201/MG, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12.09.2006, DJ 10.10.2006, p. 293; RESP 826180/MG, Relator Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13.02.2007, DJ 28.02.2007 p. 212; RESP 8551600/SP, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05.09.2006, DJ 25.09.2006 p. 243, RESP 1112467/DF, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12.08.2009, DJe 21.08.2009.

ADRIANA QUEIROZ DE CARVALHO

De acordo com o AD PGFN 10/2011, a autorização para dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, não se aplica às seguintes atividades:

I – construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores; (Redação dada pela Lei Complementar nº 128, de 2008) (produção de efeitos: 1º de janeiro de 2009)

VI – serviço de vigilância, limpeza ou conservação. (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008) (produção de efeitos: 1º de janeiro de 2009)

Nota-se que é uma autorização para dispensa de apresentação de contestação, tendo abrangência na esfera jurídica. É razoável compreender que nem toda empresa no Simples Nacional terá condições de elevar a questão para a esfera jurídica e assim, o estatuto da retenção continua sendo aplicado de forma administrativa, evidentemente, salvo se a empresa prestadora apresentar decisão judicial favorável a não retenção.

DISPOSIÇÕES ESPECIAIS

Casos especiais estão previstos na IN 971, inclusive em relação a decisões judiciais contrárias a aplicação da retenção:

Art. 149. Não se aplica o instituto da retenção:

I - à contratação de serviços prestados por trabalhadores avulsos por intermédio de sindicato da categoria ou de OGMO;

II - à empreitada total, conforme definida na alínea "a" do inciso XXVII do caput e no § 1º, ambos do art. 322, aplicando-se, nesse caso, o instituto da solidariedade, conforme disposições previstas na Seção III do Capítulo IX deste Título, observado o disposto no art. 164 e no inciso IV do § 2º do art. 151;

III - à contratação de entidade beneficente de assistência social isenta de contribuições sociais;

IV - ao contribuinte individual equiparado à empresa e à pessoa física;

V - à contratação de serviços de transporte de cargas, a partir de 10 de junho de 2003, data da publicação no Diário Oficial da União do Decreto nº 4.729, de 9 de junho de 2003;

VI - à empreitada realizada nas dependências da contratada;

VII - aos órgãos públicos da administração direta, autarquias e fundações de direito público quando contratantes de obra de construção civil, reforma ou acréscimo, por meio de empreitada total ou parcial, observado o disposto no inciso IV do § 2º do art. 151, ressalvado o caso de contratarem serviços de construção civil mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, em que se obrigam a efetuar a retenção prevista no art. 112.

Art. 150. Caso haja decisão judicial que vede a aplicação da retenção, prevista no art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991, observar-se-á o seguinte:

I - na hipótese de a decisão judicial se referir à empresa contratada mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, não sujeita à aplicação do instituto da responsabilidade solidária, as contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração da mão-de-obra utilizada na prestação de serviços serão exigidas da contratada;

II - se a decisão judicial se referir à empresa contratada mediante empreitada total na construção civil, sendo a ação impetrada contra o uso, pela contratante, da faculdade prevista no art. 164, hipótese em que é configurada a previsão legal do instituto da responsabilidade solidária, prevista no inciso VI do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991, ressalvado o disposto no art. 157, a contratante deverá observar o disposto nos arts. 161 e 163, no que couber, para fins de elisão da sua responsabilidade.

Parágrafo único. Na situação prevista no inciso I do caput, quando a contratada pertencer à jurisdição de outra unidade da RFB, deverá ser emitido subsídio fiscal para a unidade competente da jurisdição do estabelecimento matriz da empresa contratada, ainda que a decisão judicial não determine que se aplique o instituto da responsabilidade solidária.

SERVIÇOS PRESTADOS DE CONHECIMENTOS

CAPACIDADES ESPECIAIS

Outros casos específicos sobre a retenção que suscitaram dúvidas sobre a obrigatoriedade foram abordados em um antigo documento. Trata-se da ORDEM DE SERVIÇO Nº 203, DE 29 DE JANEIRO DE 1999.

Entre os casos citados na referida OS, onde se dispensa a retenção, está o de serviços por contratos de empreitada que tenham por objeto a utilização de conhecimentos e/ou capacidades especiais da contratada:

16 - Não se aplica o disposto neste ato aos contratos de empreitada que tenham por objeto a utilização de conhecimentos e/ou capacidades especiais da contratada, tais como:

consultorias;

desenvolvimento, instalação e manutenção de "software";

serviços de acesso e manutenção de página na Internet;

elaboração de projetos, pareceres e orçamentos;

escrituração e consultoria contábil;

serviços de advocacia e consultoria jurídica;

serviços de manutenção de veículos, de maquinas e de equipamentos, salvo quando mantida equipe para atendimento exclusivo da empresa contratante;

serviços de seleção profissional (exclusivamente);

serviços de transportes (de valores, de cargas, de passageiros) inclusive prestados por cooperativas de taxis e moto-taxis quando não colocadas à disposição exclusiva da empresa contratante; vigilância eletrônica sem monitoramento por parte da empresa cedente.

Ocorrendo a retenção, convém frisar que todo tomador de serviços deve ser citado na GFIP mensal do prestador, assim como as respectivas retenções.

Na FOLHA, o tomador deve ser cadastrado na seção REGISTRA TOMADOR DE SERVIÇOS (coluna de ENTIDADES) e após o cadastramento, o sistema disponibilizará uma opção onde é possível criar mais um registro do empregador (prestador de serviços) vinculado ao tomador cadastrado, possibilitando depois a alocação do(s) empregado(s) no(s) seu(s) respectivo(s) tomador(es).

A folha de pagamento deve ser emitida por tomador, salvo se houver a exceção prevista em norma do INSS (Casos em que se dispensa FOLHA POR OBRA/TOMADOR) e a retenção da Lei 9711/98 deve ser informada após a emissão da FOLHA, em campo apropriado no registro de GPS (acessar GPS/INSS na coluna de VENCIMENTOS e alterar registro da respectiva GPS de mês/ano) para que seja repassada a informação para o SEFIP (por GFIP 150 ou 155).

Nas GFIPs 150 e 155, conforme o caso, devem constar todos os tomadores envolvidos, não sendo correto o envio de GFIP individual por tomador, ou seja, não se deve enviar uma GFIP com o mesmo código de recolhimento para cada tomador.

Mais detalhes, nos documentos GFIP com TOMADOR/OBRA: códigos de recolhimento e Como declarar GFIP 150/155.

LLConsulte Soli Deo gloria