AVISO
PRÉVIO PROPORCIONAL
SEM NORMAS ESPECÍFICAS,
EMPREGADORES FICAM SUJEITOS A ARBITRARIEDADES EM SINDICATOS
AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL: CIRCULAR MTE 10/2011
Postado por
Leonardo Amorim em 19/10/2011 17:22
Atualizado por Leonardo Amorim em 08/11/2011 17:39
Por Leonardo Amorim
Os primeiros dias da Lei 12.506/2011, que
dispõe sobre o Aviso Prévio Proporcional, têm sido marcados por dúvidas de
empregadores e empregados, e várias arbitrariedades em homologações.
DIVERGÊNCIA NA FORMA DE CÁLCULO
Um das dúvidas está sobre
a forma de cálculo: no texto da Lei 12.506/2011, a
citação é de que o aviso prévio mínimo de 30 dias se aplica para quem tem “até
1 (um) ano de serviço”, sem entrar em detalhes sobre o intervalo entre
1 ano exato e 1 ano, 11 meses e 29
dias, o que poderá causar algumas interpretações divergentes.
Na FOLHA, é feito um
cálculo considerando que até 1 ano, 11 meses e 29 dias, o aviso prévio se
mantém em 30 dias, pois não houve a ocorrência completa de 2 anos de serviço.
Assim, o acréscimo de 3 dias, começa a partir do segundo ano, considerando que “ao aviso prévio
previsto neste artigo (mínimo de 30 dias) serão acrescidos 3 (três) dias por
ano de serviço”. Contudo, nota-se que o texto não diz “a partir do segundo
ano de vínculo” ou “por ano a mais de serviço”, ou “a partir do ano seguinte”,
sendo algo interpretativo, e por isso, é preciso compreender quem possa ter um
entendimento diferente.
No nosso exemplo, um trabalhador
tem 8 anos, 5 meses e 12 dias de vínculo. O aviso prévio começa com 30 dias,
para até 1 ano, e depois vai acrescentando 3 dias a cada ano.
AVISO PRÉVIO MÍNIMO ATÉ 1 ANO = 30 DIAS
7 ANOS ADICIONAIS = ( 7 x 3 ) = 21 DIAS
TOTAL DO AVISO PRÉVIO = 51 DIAS
Em uma matéria publicada
no sítio oficial do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), com o título “Ministro
avalia como positiva sanção do aviso prévio proporcional”, afirma-se que “a
lei prevê que o aviso prévio será concedido por 30 dias aos empregados que tem até um ano de serviço na mesma empresa, acrescidos de três dias a cada ano a mais trabalhado,
até no máximo 60 dias, totalizando até 90.”
Nota-se que a matéria do MTE já insere uma interpretação com o uso
da expressão “a cada ano a mais”, que
não está no texto da lei, semelhantemente ao nosso entendimento. Evidentemente,
é apenas uma matéria sem valor normativo, mas que aponta uma linha de
entendimento.
Entretanto, alguns
assistentes de homologação têm entendido que o acréscimo se aplica para quem
tem a partir de 1 ano de vínculo, gerando ressalvas em TRCTs calculadas por
quem entende que o acréscimo começa
somente a partir do “ano a mais”, ou seja, a contar do segundo ano.
Considerando a falta de
clareza da Lei 12.506/2011
e a inexistência de uma norma complementar que possa esclarecer a questão, foi disponibilizada
na FOLHA uma opção possibilitando ao próprio usuário definir a forma de cálculo
para o acréscimo:
A janela acima deve surgir para cada cálculo efetuado, possibilitando determinar o cálculo “caso a caso”. Recomenda-se uma consulta prévia ao órgão que será responsável pela assistência ao trabalhador sobre a questão, evitando assim ressalvas no TRCT.
Versão da FOLHA publicada
a partir de 19/10 2011 terá esta janela em cada evento de cálculo até que seja
publicada uma norma específica por parte do Ministério do Trabalho e Emprego
(MTE).
A norma em vigor do MTE é a Instrução Normativa SRT
nº 15/2010,
que foi publicada em
15/07/2011, bem antes da Lei do Aviso Prévio,
e que por isso, não trata
dessa questão.
Uma das arbitrariedades mais curiosas está na Circular da Central Geral dos Trabalhadores do Brasil (CGTB):
CIRCULAR CGTB SOBRE AVISO PRÉVIO
[...]
Ressalvar para ano incompleto, proporcionalidade igual à
proporcionalidade de férias e décimo terceiro salário, isto é, a quem tem três
anos e seis meses, ressalvar para o ano incompleto, proporcionalidade de (um) dia e meio, que equivale à metade dos
três dias assegurados ao ano completo;
[...]
De acordo com o entendimento desta entidade, a proporcionalidade se aplica também ao ano incompleto, gerando um período de aviso prévio com casas decimais. Não será uma surpresa, se algum sindicato resolver proporcionalizar com base nos dias, horas e segundos de tempo de serviço!
Em outra situação ocorrida recentemente, um sindicato determinou que primeiro deve-se contabilizar os 30 dias do aviso prévio para somente depois calcular o tempo de serviço para apuração do aviso prévio proporcional. Algo hilário onde o aviso prévio influencia o seu próprio cálculo! Assim, pelo raciocínio, como não se bastasse não saber exatamente o que são dois anos de serviço, um trabalhador com 11 meses de carteira assinada, teria direito a 33 dias de aviso prévio.
Apesar dos esforços de entidades como a FENACON, em produzir uma cartilha, não há valor jurídico, e portanto, enquanto não houver uma norma do MTE que seja aplicável a todas as homologações de trabalhadores regidos pela CLT, teremos casos e mais casos de arbitrariedades, que poderão abarrotar a Justiça do Trabalho com processos que poderiam ser evitados.
CIRCULAR MTE 10/2011
O MTE disponibilizou a Circular 10/2011, que serve como cartilha para orientar os servidores das Seções de Relações de Trabalho que exercem atividades relativas à assistência a homologação. Portanto, não se trata de um instrumento definitivo, seguro, capaz de adaptar a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), às implicações da Lei 12.506/2011; não tem abrangência nas demais homologações fora do âmbito do MTE, salvo se por mera liberalidade, as entidades sindicais resolvam segui-la. Mais detalhes em AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL: CIRCULAR MTE 10/2011.
PEDIDO DE DEMISSÃO
Outro ponto delicado está em casos de trabalhadores que pediram demissão. Orientados pelo posicionamento de alguns líderes sindicais de influência nacional, registram-se casos em que sindicatos, de forma arbitrária, estão rejeitando a aplicação da proporcionalidade, quando ocorrem vínculos demissionários por iniciativa do empregado, a partir do segundo ano. A alegação é de que uma lei que beneficiou os trabalhadores, não pode ser aplicada para prejudica-los; alegação paupérrima do ponto de vista do que representa o aviso prévio, para empregadores e empregados.
Em outros casos, assistentes estão acatando a proporcionalidade, porém, alguns deixam uma orientação explícita ao trabalhador: caso entenda que o desconto foi injusto, procurar a Justiça do Trabalho em até dois anos, para tentar recuperar a parte proporcional do valor total deduzido no TRCT.
Na FOLHA, o cálculo para
o aviso prévio a ser cumprido pelo empregado que pede demissão, segue o mesmo
princípio aplicado ao empregador, porém, o usuário poderá ignora-lo, informando
o aviso anterior (30 dias). O sistema dará um alerta e o usuário confirmará que
prefere aplicar o aviso prévio “fora do esperado”, mantendo o cálculo antes da
lei.
AVISO PRÉVIO TRABALHADO
Também se registram arbitrariedades em casos de trabalhadores que receberam a notificação de aviso prévio antes do dia 13/10/2011 (data da publicação da Lei 12.506). De fato, a data da demissão está após o dia 13/10/2011, mas o aviso prévio foi emitido e assinado antes da lei entrar em vigor e assim, não pode ser aplicado ao empregador. Porém, alguns assistentes não aceitam esse argumento e exigem a aplicação do aviso proporcional.
Em um caso peculiar, o empregador foi cobrado para pagar a diferença do aviso prévio, sob pena da não concretização da homologação por pagamento incompleto das verbas rescisórias. Assim, ocorreu a curiosa situação em que, 30 dias do aviso foi trabalhado, e o restante, pago de forma indenizada, por ressalva no TRCT.
A solução inicial proposta pelo sindicato era a alteração da data da demissão, com a devida repercussão do aviso proporcional, mas como a chave do FGTS já tinha sido gerada, assim como a GRRF recolhida e todos os demais documentos, era preciso cancelar todas essas operações, retificar avisos, a CTPS, para em seguida efetuar uma nova rescisão com toda a documentação revisada. Para evitar tal excesso burocrático, colocou-se apenas uma ressalva no TRCT, pagando-se a diferença do aviso com a repercussão do FGTS, e mantendo-se os registros originais da demissão. Mas o procedimento adotado foi isolado, e não deve ser tomado como um padrão, tendo em vista que não há normas específicas para a resolução destes problemas. Cada caso, será um caso.
PROCEDIMENTOS PARA
HOMOLOGAÇÃO
É recomendável que o empregador ou o escritório contábil responsável pela escrita trabalhista, entre em com o sindicato (quando aplicável) encarregado de prestar a devida assistência ao demissionário, para verificar a linha de entendimento adotada sobre os casos descritos nesta matéria, evitando ressalvas ou até mesmo, o retardamento do processo homologatório.
Em casos de homologações no âmbito do MTE, o empregador
deve observar as orientações da CIRCULAR MTE 10/2011.
LLConsulte Soli Deo gloria