SIMPLES NACIONAL
Prestação de serviços
Cessão de mão-de-obra
Retenção de 11%
Atualizado
em 24/08/2010 13:39
A dúvida sobre a
retenção ao não em Notas Fiscais de Serviços de empresas optante pelo SIMPLES
ainda persiste para alguns. As Leis 123/2006, 127/2008 e 128/2009 não mencionam
qualquer definição sobre a retenção e tornou-se mais um caso de insegurança
jurídica com a Súmula 425 do STJ (Superior Tribunal de Justiça):
(SÚMULA) A retenção da
contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às
empresas optantes pelo Simples.
DJe 13/05/2010
SÚMULAS
O sítio do STJ
publicou uma matéria sobre a Súmula 425, onde é reproduzida logo abaixo:
Retenção da contribuição do INSS pelo tomador de
serviço não vale para empresas do Simples
A retenção da contribuição para a seguridade social
pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes do Simples (Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições), da Receita Federal. Este
entendimento foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por meio da
Súmula 425, aprovada por unanimidade na Primeira Seção. O projeto da súmula foi
relatado pela ministra Eliana Calmon.
O STJ vem adotando esse entendimento desde 2005, em
decisões diversas, uma das quais no embargo de divergência no recurso especial
(Resp) 511.001, interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS)
contra a Transportadora JJ Ltda, que teve provimento negado. O STJ considerou
que existe incompatibilidade técnica entre o sistema de arrecadação da Lei
9.711/98 – que dispõe sobre a recuperação de haveres do Tesouro Nacional e do
INSS – e a Lei 9.317/96 (Lei das micro e pequenas empresas).
A primeira legislação estabelece que as empresas
tomadoras de serviço são responsáveis tributárias, em regime de substituição,
pela retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação
de serviços. Já a segunda lei instituiu tratamento diferenciado às microempresas
e empresas de pequeno porte e simplificou o cumprimento de suas obrigações
administrativas, tributárias e previdenciárias, por meio do Simples. Dessa
forma, com a vigência do Simples, passou a ser efetuado um pagamento único
relativo a vários tributos federais, cuja base de cálculo é o faturamento,
sobre o qual incide uma alíquota única. A empresa optante ficou, então,
dispensada do pagamento das demais contribuições.
Contribuição inserida
Em razão disso, ficou pacificado que, em relação à
empresa optante pelo regime especial de tributação do Simples, a contribuição
destinada à Seguridade Social já se encontra inserida na Lei das Microempresas
e é recolhida na forma de arrecadação simplificada e nos percentuais de 3% a 7%
sobre a receita bruta, definidos naquela legislação.
Outro exemplo em relação a este entendimento
ocorreu no recurso especial 1.112.467, interposto pela Fazenda Nacional contra
o Sindicato Nacional das Empresas de Avição Agrícola (Sindag). O recurso,
desprovido, teve como objetivo mudar acórdão do Tribunal Regional Federal da
1.ª Região (TRF1) que reconheceu que as empresas associadas ao sindicato
optantes do Simples não estariam sujeitas à retenção de 11% de contribuição
previdenciária sobre a fatura de serviços. Demais precedentes também podem ser
observados nos embargos de divergência nos recursos especiais 523.841 e
584.506, interpostos pelo INSS contra decisões semelhantes.
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O próprio STJ, anteriormente, decidira
em algumas questões, pelo contrário
do que define a Súmula: "a novel legislação apenas determinou uma
técnica de arrecadação da contribuição previdenciária, colocando as empresas
tomadoras de serviço como responsáveis, pela forma da substituição tributária". (STJ, 1ª Turma, REsp. nº 552978/MG, rel.
Min. Luiz Fux, j. em 6.11.2003, DJU de 9.12.2003, p. 236).
Em outra
decisão, ainda no período do SIMPLES FEDERAL, o STJ manteve o entendimento
favorável a retenção (Prestadoras de serviços devem recolher contribuição
previdenciária):
Prestadoras de serviços
devem recolher contribuição previdenciária
As empresas prestadoras de serviços, inclusive as beneficiadas pelo
Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e
das Empresas de Pequeno Porte o Simples, devem recolher 11%, a título de
antecipação de contribuição previdenciária, sobre as faturas de cobrança de
seus trabalhos.
Mas, a partir de 2005, a questão foi ganhando outra conotação no STJ
enquanto que a RFB publicava a INSTRUÇÃO NORMATIVA MF/SRFB Nº 761, DE 30 DE
JULHO DE 2007 - DOU DE 01/08/2007, ratificando a obrigatoriedade da retenção:
Art. 274-C. As ME e EPP optantes pelo Simples Nacional que prestarem serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada estão sujeitas à retenção referida no art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991, sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços emitidos.
Mais adiante, a RFB revogou a IN 761 e publicou em 17 de novembro de
2009 a IN 971, continuando a ratificar a obrigação nos casos em que menciona,
passando a citar apenas o período do SIMPLES anterior ao SIMPLES NACIONAL:
INSTRUÇÃO
NORMATIVA RFB Nº 971, DE 13 DE NOVEMBRO DE 2009 - DOU DE 17/11/2009
[...]
Art.
114. A empresa optante pelo SIMPLES, que prestou serviços mediante cessão de
mão-de-obra ou empreitada, durante a vigência da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro
de 1996, está sujeita à retenção sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura
ou do recibo de prestação de serviços emitido.
Ainda na IN 971, a dispensa da retenção está prevista nos seguintes
casos:
INSTRUÇÃO
NORMATIVA RFB Nº 971, DE 13 DE NOVEMBRO DE 2009 - DOU DE 17/11/2009
[...]
Dispensa
da retenção
Seção IV
Da
Dispensa da Retenção
Art.
120. A contratante fica dispensada de efetuar a retenção, e a contratada, de registrar
o destaque da retenção na nota fiscal, na fatura ou no recibo, quando:
I - o
valor correspondente a 11% (onze por cento) dos serviços contidos em cada nota
fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços for inferior ao limite mínimo
estabelecido pela RFB para recolhimento em documento de arrecadação;
II - a
contratada não possuir empregados, o serviço for prestado pessoalmente pelo
titular ou sócio e o seu faturamento do mês anterior for igual ou inferior a 2
(duas) vezes o limite máximo do salário-de-contribuição, cumulativamente;
III - a
contratação envolver somente serviços profissionais relativos ao exercício de
profissão regulamentada por legislação federal, ou serviços de treinamento e
ensino definidos no inciso X do
art.
118, desde que prestados pessoalmente pelos sócios, sem o concurso de
empregados ou de outros contribuintes individuais.
§ 1º Para comprovação dos requisitos
previstos no inciso II do caput, a contratada apresentará à tomadora declaração
assinada por seu representante legal, sob as penas da lei, de que não possui
empregados e o seu faturamento no mês anterior foi igual ou inferior a 2 (duas)
vezes o limite máximo do salário-de-contribuição.
§ 2º
Para comprovação dos requisitos previstos no inciso III do caput, a contratada
apresentará à tomadora declaração assinada por seu representante legal, sob as
penas da lei, de que o serviço foi prestado por sócio da empresa, no exercício
de profissão regulamentada, ou, se for o caso, por profissional da área de
treinamento e ensino, e sem o concurso de empregados ou contribuintes
individuais, ou consignará o fato na nota fiscal, na fatura ou no recibo de
prestação de serviços.
§ 3º
Para fins do disposto no inciso III do caput, são serviços profissionais
regulamentados pela legislação federal, dentre outros, os prestados por
administradores, advogados, aeronautas, aeroviários, agenciadores de
propaganda, agrônomos, arquitetos, arquivistas, assistentes sociais, atuários,
auxiliares de laboratório, bibliotecários, biólogos, biomédicos, cirurgiões
dentistas, contabilistas, economistas domésticos, economistas, enfermeiros,
engenheiros, estatísticos, farmacêuticos, fisioterapeutas, terapeutas
ocupacionais, fonoaudiólogos, geógrafos, geólogos, guias de turismo,
jornalistas profissionais, leiloeiros rurais, leiloeiros, massagistas, médicos,
meteorologistas, nutricionistas, psicólogos, publicitários, químicos,
radialistas, secretárias, taquígrafos, técnicos de arquivos, técnicos em
biblioteconomia, técnicos em radiologia e tecnólogos.
Desde então, a RFB não se pronunciou mais sobre o assunto, e a polêmica
continua com a Súmula 425 do STJ. Deve-se considerar que na IN 971, há uma
delicada omissão da RFB (seria proposital?) quanto à situação das empresas
optantes pelo SIMPLES NACIONAL, na seção que trata do assunto (dispensa).
Em função de alguns efeitos desnecessários de acumulação de sobras, no
entendimento de muitos especialistas, a omissão que ocasiona na interpretação
comum de fiscais sobre a retenção para todos que se enquadrarem no critério da
cessão de mão-de-obra, choca-se com a recente pacificação do STJ; o mesmo STJ
que, em situações anteriores, costumava dar razão à União, levando em conta a
tese da substituição tributária: “a retenção de contribuição previdenciária
determinada pela Lei n. 9.711/98 não configura nova exação, e sim técnica
arrecadatória via substituição tributária, sem que, com isso, resulte aumento
da carga tributária”, conforme matéria STJ:
Retenção para o INSS em NFS é substituição tributária.
Uma forma de encerrar a questão, tornando-a clara para os contribuintes,
é a própria RFB reconhecer o entendimento pacificado pelo poder judiciário e
retificar a IN 971, inserindo em seu texto que empresas optantes pelo SIMPLES
NACIONAL ficam dispensadas da retenção. Mas, há os que defendem que o estatuto
da retenção deve ser modificado por uma Lei Complementar e enquanto isso, os
contribuintes são prejudicados.
LLConsulte por Leonardo Amorim, 2010.