TRANSFERÊNCIA
DE EMPREGADO ENTRE EMPRESAS DISTINTAS
POSSIBILIDADES
PROCEDIMENTOS
ESTUDO DE CASO
Por Leonardo Amorim
Transferir
trabalhadores de matriz para filial, de filial para filial, de filial para
matriz, de obra com CEI próprio para outra nas mesmas condições, são
procedimentos comuns em empresas com diversas unidades de alocação.
Também
é possível transferir empregados envolvendo CNPJs básicos diferentes (empresas
distintas). Esta ultima possibilidade tem sido aceita, e o entendimento
predominante é de que sua legalidade depende da aplicação do conceito de grupo
econômico na responsabilidade solidária, fundamentado a partir de uma
definição do artigo 2º, parágrafo 2º, da CLT:
§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração
de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra
atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego,
solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
A
transferência de trabalhadores entre empresas distintas (cada uma com
personalidade jurídica própria), mas sob a aplicação do conceito de grupo
econômico, é algo pacificado nas esferas administrativas e judiciais.
Entretanto,
há casos de transferências que geram dúvidas, principalmente quando os sócios
são diferentes nas empresas envolvidas e não fica caracterizado o “grupo
econômico”, pois mesmo que o quadro societário não seja exatamente o mesmo, não
havendo a direção, o controle ou
a administração de uma
empresa/grupo sobre outra, conforme previsto na CLT, a prática se torna não
recomendável, contudo tem sido levantada como possível por alguns
especialistas, que a defendem se baseando apenas na anuência de todos os demais
cotistas da destinatária, tendo em vista que a transferência acarreta no
compromisso de se assumir todas as responsabilidades trabalhistas (créditos não
liquidados na remetente).
O
problema é que, quando se parte para aplicar conceitos alheios a CLT, a transferência
de empregados entre empresas distintas, ainda que sob a égide do “grupo
econômico”, se torna uma questão de
intermináveis interpretações, porque é carente de uma regulamentação objetiva,
e que acaba caindo no juízo do poder judiciário, além de que há diversos
entendimentos sobre “grupo econômico” perante os diversos órgãos fiscais
competentes; de fato, a definição de “grupo econômico” para a Receita Federal
não é exatamente a mesma no entendimento da Justiça do Trabalho, além de que
para o Ministério do Trabalho e Emprego, também os entendimentos não seguem na
mesma linha. É nesse sentido, que o melhor caminho é se restringir a CLT.
A IDENTIDADE SOCIETÁRIA E O GRUPO ECONÔMICO
Especialistas em direito trabalhista costumam recomendar que a
transferência de empregados entre empresas distintas, inicialmente, seja feita
considerando a identidade
societária, onde as
estruturas dos contratos sociais das entidades envolvidas denotam relativamente
à mesma composição do quadro societário, embora se tolere que as cotas sejam,
em termos representativos, diferentes nos contratos.
Assim, em uma visão mais prudente, não se deve transferir
empregados de empresas onde os sócios são totalmente distintos e que não exista
a direção, controle ou
administração que
caracterize o grupo
econômico, salvo se ocorrer
uma sucessão de negócios, onde uma
empresa ou grupo econômico, assume a carteira de operações econômicas de
outra(s), se instalando totalmente ou não nas dependências físicas, seja comprando
ou não todos os ativos, dando assim continuidade ao exercício da atividade,
incorporando total ou parcialmente o quadro de empregados da empresa sucedida.
Não havendo a identidade societária, nem a caracterização do grupo
econômico, tampouco uma sucessão trabalhista que possa legitimar o processo, a
prática da transferência de empregados entre empresas distintas é algo
totalmente desaconselhável.
Ocorrendo uma das hipóteses acima citadas, o que torna a
transferência um procedimento juridicamente seguro, as condições contratuais
dos empregados a serem envolvidos no processo também devem ser consideradas,
tendo em vista os casos de mudança de domicílio e de diversas condições
salariais, decorrentes destas modificações, podem acarretar alterações ilícitas
nos benefícios adquiridos.
É comum a dúvida quando a jornada de trabalho é maior na empresa
destinatária, ficando o trabalhador transferido com o mesmo salário, por força
de acordos coletivos. Neste caso, deve ser preservada a jornada da empresa
remetente, tendo em vista que, na prática, para o trabalhador, houve uma
redução proporcional no salário na relação entre nova jornada e salário
mantido, salvo se houve o reajuste salarial equiparado à proporcionalidade da
nova jornada. Tampouco poderá haver a redução salarial sob a alegação de que a
jornada de trabalho na empresa destinatária seja inferior a da empresa
remetente.
O princípio básico é de que não pode haver perda de vantagens
comparativas, tampouco a aplicação de contratos, mesmo que coletivos, que
venham a diminuir benefícios previstos em acordos coletivos firmados na relação
empregatícia com a remetente.
MUDANÇA DE
DOMICÍLIO
Mesmo
se não houver cláusula explícita no contrato ou o cargo for de confiança, a
transferência pode ser entendida como válida, assim como nos casos em que a
atividade econômica da empresa demandar negócios em diversos domicílios e se a
função do trabalhador tiver correlação com as necessidades operacionais do
empregador.
CLT
Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua
anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se
considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu
domicílio .
§
1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que
exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição,
implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real
necessidade de serviço. (Redação dada pela Lei nº 6.203, de 17.4.1975)
O USO DE
TRANSFERÊNCIAS PARA ESCONDER A FRAUDE DA REDUÇÃO INDIRETA DE SALÁRIO
A justiça do trabalho tem sido rigorosa nas análises de processos
envolvendo transferências de empregados
entre empresas distintas, porque tem ocorrido um tipo de fraude onde se
demite um empregado de uma das empresas do grupo, admitindo-o em outra empresa
(do mesmo grupo), só que desta vez com um salário menor, e posteriormente,
transferindo-o de volta para a empresa de onde o processo de demissão ocorreu,
burlando assim a legislação que veda a redução salarial, sob a máscara de
transferências sucessivas entre empresas distintas.
Acompanhei
uma situação envolvendo duas empresas,
com quadros societários absolutamente distintos, e sem qualquer relação
de controle administrativo, que estavam iniciando entendimentos para transferir
alguns empregados, por orientação de uma consultoria.
Tudo
estava aparentemente acertado, até que um advogado de um dos sócios do grupo
destinatário, questionou o procedimento, a princípio, pelo fato do seu cliente
não estar concordando com os efeitos trabalhistas e contábeis sobre o passivo
da destinatária, mas enfatizou algo ainda mais preocupante, em uma segunda
ponderação: a legalidade em si, do procedimento proposto.
Em
relação à transferência envolvendo empresas distintas, embora tenho observado o
estímulo cada vez maior desta prática por parte de alguns especialistas na área
de gestão de pessoal, que normalmente apontam para a vantagem de se alocar
empregados, sem que a parte remetente tenha que liquidar os créditos
trabalhistas, e que por isso, acaba sendo
um caminho prático para empresários que compõem um grupo econômico, tal procedimento não estava caracterizado como
transferência entre empresas distintas compostas em um grupo econômico, embora
a consultoria tenha alegado que dois sócios da empresa destinatária foram
contratados como executivos pela empresa remetente. Situação complexa.
Reproduzo
aqui, trechos de minha conclusão:
senhores,
[...]
Face ao exposto pela
consultoria [...] em desacordo com a minha sugestão sobre as questões
envolvendo as transferências de alguns empregados, e após as análises que fiz
dos quadros societários das duas empresas e dos detalhes envolvendo as
transferências, mantenho meu entendimento de que não
há identidade societária; as empresas são inteiramente autônomas em
relação ao controle administrativo, além de que não
há sucessão de negócios, tendo em vista que os demandantes
continuarão atuando normalmente em suas respectivas atividades econômicas e
localidades, não havendo referência jurídica que possa assegurar o nível mínimo
de segurança da prática ora pretendida, entendo não
ser recomendável o procedimento, salvo se houver parecer por uma
consulta prévia do setor competente do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE),
assim como aos sindicatos dos trabalhadores envolvidos, levando em conta que a
transferência sumária implica em aquisição de passivo trabalhista com
repercussão significativa devido ao crédito trabalhista não liquidado.
É relevante também o fato de que um dos
sócios, embora tendo representatividade minoritária no contrato social, esteja
discordando abertamente sobre a transferência do passivo trabalhista, ao ter
ciência do que fora amplamente explicado pelo contabilista da empresa
destinatária quanto as conseqüências financeiras desse procedimento.
[...]
Não entendo
que há relação de controle administrativo centralizado, como sugere a
consultoria [...], apenas pelo fato de que dois componentes do quadro
societário da destinatária estarem atuando temporariamente como executivos
(prestadores de serviços) na empresa remetente, pois verifiquei que a direção
da empresa remetente, em nenhum momento, tem se mostrado dependente das
decisões da empresa destinatária; a empresa remetente contratou os executivos
por motivações que não se relacionam diretamente com o processo de
transferência, e sim para prestar consultoria nas áreas financeira e comercial.
Outro aspecto a
ponderar, e que pesa contra o procedimento, é a ausência
do que o professor Edilton Meireles denomina de “cláusula expressa de
mobilidade”, ou seja, não há entre os empregados envolvidos na
empresa remetente, cláusula contratual expressa que legitime a transferência de
domicílio, tendo em vista que tal efeito ocorreria no caso da concretização do
procedimento, ficando sob pena de, eventualmente, ocorrer a nulidade do mesmo
por parte do poder judiciário, já que se pode alegar a indevida alteração das
condições contratuais, salvo se houver o aceite expresso dos empregados, o que
não foi possível de se averiguar em consultas que fiz ao gerente do departamento
pessoal, pois o mesmo alegou não ter tais posicionamentos formais por parte dos
trabalhadores a serem supostamente transferidos, e que não estava autorizado
pela diretoria da remetente, a elaborar um termo de responsabilidade dos
mesmos, indicando o aceite, aliás, fato este que, por si só, atesta de que não
há grupo econômico, pela direção autônoma demonstrada pelo comando da
remetente, em relação aos interesses de recursos humanos da destinatária.
[...]
Por último, identifiquei
que a empresa remetente passa por dificuldades financeiras devido à perda de
mercado, e que estuda reduzir seu quadro de colaboradores, mas não está em
condições de arcar com os custos das rescisões sem justa causa, tendo em vista
o nível elevado dos salários dos colaboradores, e que por isso, cogitou a possibilidade de transferi-los para a
proponente, por orientação da citada consultoria. Embora a idéia seja
economicamente interessante para a remetente, a sua legalidade é questionável,
e por isso, reitero meu posicionamento de não recomendar tal procedimento.
[...]
Cordialmente,
Leonardo de Moraes Amorim.
Aumentos
nos custos de vida decorrentes da transferência envolvendo mudança de domicílio
do trabalhador devem ser compensados com o adicional de transferência (25%).
Entende-se domicílio como o local onde a pessoa física fixa residência e
concentra suas atividades, como as obrigações profissionais, fiscais, pessoais,
etc.
Em
suma, deve-se considerar sempre que toda transferência que venha a acarretar em
algum tipo de prejuízo não devidamente compensado ao trabalhador é considerada
ilegal, incluindo despesas resultantes da transferência em si; em tese, o custo
deve correr por conta do empregador (art. 470 da CLT).
.
Sendo o trabalhador dirigente sindical ou membro titular eleito da CIPA, a
transferência é vedada.
Em relação
ao aumento nos custos de transporte por ocasião do novo domicílio do
trabalhador ou por conta do endereço da unidade que o recebeu pertencer ao
mesmo domicílio mas que tenha acarretado em majoração de custos, o empregador
deve observar o Enunciado 29 do TST: “O
empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais
distante de sua residência terá direito a suplementação salarial correspondente
ao acréscimo de despesas com transporte“.
Para
evitar o “salário complessivo”, todos
os adicionais que foram pagos por ocasião da transferência, devem ser
destacados no recibo de salário, e não informados por um montante, considerando
o Enunciado 91 do TST: "Nula é a cláusula contratual que fixa
determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários
direitos legais ou contratuais do trabalhador".
Há
dois tipos de transferência no
SEIFolha:
Na
seção Transferência (coluna de Trabalhadores) é possível incluir registros de
dois tipos:
Esta é a transferência ocorrida por mudança na
identificação do empregador (CNPJ/CEI), seja por mudança para matriz ou filial,
ou para empresa do mesmo grupo econômico. Nestes casos, é obrigatória a informação
para o CAGED e RAIS, além de que se deve informar a movimentação na GFIP do
empregador onde está havendo a saída do trabalhador.
Esta transferência é meramente informativa no
sistema e só deve ser feita quando não há
mudança na identificação do empregador; ocorre com freqüência em
empresas que cedem mão-de-obra (GFIP 150/211) para outras e que não foram
obrigadas a abrir um novo CEI.
É de responsabilidade do empregador registrar na CTPS em
"Anotações Gerais", o local para onde foi alocado o trabalhador,
assim como a data do evento.
O SEFIP tem uma codificação específica para transferências
de empregados entre estabelecimentos diferentes:
14. O
código de movimentação N2 deve ser informado pelo estabelecimento que
transferir o trabalhador, com a data do dia imediatamente anterior à efetiva
transferência.
15. O código de movimentação N3 deve ser informado
pelo estabelecimento que recebe o trabalhador transferido, com a data da
efetiva transferência. A data de admissão a ser informada no novo
estabelecimento deve ser a mesma informada no estabelecimento anterior, em
virtude de não ter havido rescisão de contrato de trabalho.
O código de movimentação N1 é utilizado para casos de transferência para o mesmo empregador
(filial/matriz), enquanto que os códigos N2 e N3 se aplicam a eventos de
transferência envolvendo empregadores diferentes (CNPJ básico diferente), sendo
o mais usual quando ocorre de empresas do grupo econômico.
A FOLHA foi recentemente revisada para gerar o tratamento
de forma automatizada dos códigos GFIP (N1, N2 e N3), através de uma análise
entre o identificador do empregador de origem e de destino.
Em
relação a possibilidade de se gerar duas contas do FGTS, a CAIXA disponibilizou
o PTC (Pedido de Transferência de Contas) e o RDT (Retificação de Dados do
Trabalhador). Cabe a empresa destinatária verificar a conta do trabalhador no
FGTS e se todos os lançamentos estão registrados com a identificação da
empresa.
O sistema de FOLHA não gera o lançamento de códigos N1 e N2
para casos de movimentação de tomadores por sub-empreitada ou locação de
mão-de-obra (GFIP 150/211) tendo em vista que não há mudança de identificação
do empregador (CNPJ/CEI). Também não há obrigação de para informação do CAGED
ou RAIS nestes casos, e que no SEFIP, há apenas uma mudança de tomador, não
sendo necessário qualquer registro adicional de movimentação por transferência.
Havendo o uso
da função de transferência com registro no CAGED, o sistema gera o lançamento
automaticamente na remessa do CAGED dos empregadores envolvidos (transferência
de saída e transferência de entrada), conforme os códigos estabelecidos no ACI.
No espaço
determinado para “observações”, deve-se proceder as respectivas anotações de
transferência de saída e de entrada nos registros (livros ou fichas de empregados)
das empresas envolvidas, não deixando de citar a data do evento e o novo local
de trabalho.
Deve-se
também reproduzir as informações de férias, contribuições sindicais, alterações
salariais e de função, entre outras, tendo em vista que o vínculo continua com
todo o passivo trabalhista acumulado.
As transferências devem ser informadas com o código de
desligamento específico. O sistema de FOLHA gera automaticamente a informação
para o GDRAIS do ano-base em que ocorreu o evento, tanto na empresa de origem
(saída), como na empresa que recebeu o trabalhador (admissão por
transferência).