PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL E
PROCESSO JUDICIAL COM O MESMO OBJETO
Parecer Normativo COSIT/RFB nº 7, de 22/08/2014 - DOU de 27/08/2014
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Concomitância
entre processo administrativo fiscal e processo judicial com o mesmo objeto.
Prevalência do processo judicial. Renúncia às instâncias administrativas.
Desistência do recurso acaso interposto. |
Assunto: Processo Administrativo Fiscal |
Ementa: CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
E PROCESSO JUDICIAL COM O MESMO OBJETO. PREVALÊNCIA DO PROCESSO JUDICIAL.
RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. DESISTÊNCIA DO RECURSO ACASO
INTERPOSTO. |
A propositura pelo contribuinte de ação judicial de
qualquer espécie contra a Fazenda Pública com o mesmo objeto do processo
administrativo fiscal implica renúncia às instâncias administrativas, ou
desistência de eventual recurso de qualquer espécie interposto. |
Quando contenha objeto mais abrangente do que o judicial,
o processo administrativo fiscal deve ter seguimento em relação à parte que
não esteja sendo discutida judicialmente. |
A decisão judicial transitada em julgado, ainda que
posterior ao término do contencioso administrativo, prevalece sobre a decisão
administrativa, mesmo quando aquela tenha sido desfavorável ao contribuinte e
esta lhe tenha sido favorável. |
A renúncia tácita às instâncias administrativas não impede
que a Fazenda Pública dê prosseguimento normal a seus procedimentos, devendo
proferir decisão formal, declaratória da definitividade da exigência
discutida ou da decisão recorrida. |
É irrelevante que o processo judicial tenha sido extinto
sem resolução de mérito, na forma do art. 267 do CPC, pois a renúncia às
instâncias administrativas, em decorrência da opção pela via judicial, é
insuscetível de retratação. |
A definitividade da renúncia às instâncias administrativas
independe de o recurso administrativo ter sido interposto antes ou após o
ajuizamento da ação. |
Dispositivos Legais: Lei nº 5.172, de 25 de outubro de
1966 (CTN), art. 145, c/c art. 149, art. 151, incisos II, IV e V; Decreto-lei
nº 147, de 3 de fevereiro de 1967, art. 20, § 3º; Decreto nº 70.235, de 6 de
março de 1972, arts. 16, 28 e 62; Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973
(CPC), arts. 219, 267, 268, 269 e 301, § 2º; Decreto-lei nº 1.737, de 20 de
dezembro de 1979, art. 1º; Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, art. 38;
Constituição Federal, art. 5º, inciso XXXV; Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de
1999, art. 53; Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, art. 22; Portaria CARF
nº 52, de 21 de dezembro de 2010; Portaria MF nº 341, de 12 de julho de 2011,
art. 26; Art. 77 da IN RFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2012. |
e-processo nº 10166.721006/2013-16 |
Relatório |
Dúvidas têm sido suscitadas por unidades da Secretaria da
Receita Federal do Brasil (RFB) acerca da adequação, ao ordenamento jurídico
vigente, do Ato Declaratório Normativo (ADN) Cosit nº 3, de 14 de fevereiro
de 1996, no Diário Oficial da União (DOU) de 15 de fevereiro de 1996, que
tomou por base o Parecer MF/SRF/COSIT/GAB nº 27, de 13 de fevereiro de 1996. |
2. Cuidam os referidos atos normativos, na essência, do
tratamento a ser dispensado ao processo administrativo fiscal quando o
sujeito passivo opta pela discussão concomitante na esfera judicial sobre
objeto idêntico. |
3. A emissão do presente Parecer Normativo se justifica
tanto pela relevância da matéria, com esteio no art. 8º da Ordem de Serviço
(OS) Cosit nº 1, de 8 de abril de 2013, quanto pela necessidade de adaptação
dos termos utilizados no ADN Cosit nº 3, de 1996, e no Parecer
MF/SRF/COSIT/GAB nº 27, de 1996, diante das inovações legislativas,
promovendo-lhes a revogação. Esta, portanto, não se deve à alteração do
entendimento contido naqueles atos, mas ao seu aprimoramento, evitando-se,
ainda, a existência de atos normativos diversos versando sobre a mesma
matéria. |
Fundamentos |
4. Preliminarmente, transcreve-se o inteiro teor do ADN
Cosit nº 3, de 1996: |
O COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso da
atribuição que lhe confere o art. l47, item III, do regimento interno da
Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria do Ministro da Fazenda
nº 606, de 03 de setembro de 1992, e tendo em vista o Parecer COSIT nº
27/1996. |
DECLARA, em caráter normativo, às Superintendências
Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento
e aos demais interessados, que: |
a) a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de
ação judicial- por qualquer modalidade processual, antes ou posteriormente à
autuação, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias
administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto; |
b) conseqüentemente, quando diferentes os objetos do
processo judicial e do processo administrativo, este terá prosseguimento
normal no que se relaciona à matéria diferenciada (p. ex., aspectos formais
do lançamento, base de cálculo etc.); |
c) no caso da letra "a", a autoridade dirigente
do órgão onde se encontra o processo não conhecerá de eventual petição do
contribuinte, proferindo decisão formal, declaratória da definitividade da
exigência discutida ou da decisão recorrida, se for o caso, encaminhando o
processo para a cobrança do débito, ressalvada a eventual aplicação do
disposto no art. 149 do CTN; |
d) na hipótese da alínea anterior, não se verificando a
ressalva ali contida, proceder-se-á a inscrição em dívida ativa, deixandose
de fazê-lo, para aguardar o pronunciamento judicial, somente quando
demonstrada a ocorrência do disposto nos incisos II (depósito do montante
integral do débito) ou IV (concessão de medida liminar em mandado de
segurança), do art. 151, do CTN; |
e) é irrelevante, na espécie, que o processo tenha sido
extinto, no Judiciário, sem julgamento do mérito (art. 267 do CPC). |
5. As conclusões do ADN supratranscrito assentaram-se,
basicamente, nas prescrições do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, do
Decreto-lei nº 1.737, de 20 de dezembro de 1979, e da Lei nº 6.830, de 22 de
setembro de 1980, que assim disciplinam: |
Decreto nº 70.235, de 1972 |
Art. 62. Durante a vigência de medida judicial que
determinar a suspensão da cobrança do tributo não será instaurado
procedimento fiscal contra o sujeito passivo favorecido pela decisão,
relativamente, à matéria sobre que versar a ordem de suspensão. (Vide Medida
Provisória nº 232, de 2004) |
Parágrafo único. Se a medida referir-se a matéria objeto
de processo fiscal, o curso deste não será suspenso, exceto quanto aos atos
executórios. (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) (grifouse) |
Decreto-lei nº 1.737, de 1979 |
Art. 1º Serão obrigatoriamente efetuados na Caixa
Econômica Federal, em dinheiro ou em Obrigações Reajustáveis do Tesouro
Nacional - ORTN, ao portador, os depósitos: |
(.....) |
II - em garantia de execução fiscal proposta pela Fazenda
Nacional; |
III - em garantia de crédito da Fazenda Nacional,
vinculado à propositura de ação anulatória ou declaratória de nulidade do
débito; |
(.....) |
§ 1º O depósito a que se refere o inciso III, do artigo
1º, suspende a exigibilidade do crédito da Fazenda Nacional e elide a
respectiva inscrição de Dívida Ativa. |
§ 2º A propositura, pelo contribuinte, de ação anulatória
ou declaratória da nulidade do crédito da Fazenda Nacional importa em
renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do
recurso interposto. (grifou-se) |
Lei nº 6.830, de 1980 |
Art. 38. A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda
Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses
de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do
ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor
do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e
demais encargos. |
Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação
prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera
administrativa e desistência do recurso acaso interposto. (grifou-se) |
5.1. Quanto ao art. 62 do Decreto nº 70.235, de 1972,
reporte-se que o art. 10 da Medida Provisória (MP) nº 232, de 30 de dezembro
de 2004, que intentava conferir nova redação àquele dispositivo, foi revogado
pela MP nº 243, de 31 de março de 2005. |
5.2. Além disso, o caput do art. 38 da Lei nº 6.830, de
1980, traz uma enumeração exemplificativa das ações judiciais e a exigência
de depósito preparatório que há muito foi afastada pelo STF. |
5.3. Depreende-se que a propositura pelo contribuinte de
ação judicial de qualquer espécie contra a Fazenda Pública (o que inclui
mandado de segurança, ação de repetição de indébito, ação declaratória ou
ação anulatória), em qualquer momento, com o mesmo objeto que está sendo
discutido na esfera administrativa, implica renúncia às instâncias
administrativas, ou desistência de eventual recurso de qualquer espécie
interposto. Aponta-se, como ressalva, a adoção da via judicial com o mero fim
de correção de procedimentos adjetivos ou processuais da Administração
Tributária, tais como questões sobre rito, prazo e competência. |
5.4. Neste ponto, vale trazer à baila a Súmula STF nº 429: |
"A existência de recurso administrativo com efeito
suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da
autoridade". |
6. No mesmo sentido reza a Súmula nº 1 do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), aprovada e divulgada pela Portaria
CARF nº 52, de 21 de dezembro de 2010 (publicada no DOU de 23 de dezembro de
2010, Seção I, fls. 87 a 90 e retificada no DOU de 12 de janeiro de 2011,
Seção I, fl. 44): |
Importa renúncia às instâncias administrativas a
propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade
processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do
processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de
julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo
judicial. (grifou-se) |
6.1. Vê-se que é possível a apreciação do processo na
esfera administrativa quando seu objeto seja diferente ou mais amplo que o da
ação judicial, como, por exemplo, na concomitância de um processo judicial em
que se discute a constitucionalidade da norma impositiva da exação e um
processo administrativo fiscal cujo objeto seja alguma questão de fato, tal
como a apuração do valor devido ou outra forma de verificação do controle de
legalidade do lançamento do crédito tributário porventura existente. Conforme
concluiu o STJ no REsp nº 1.279.422-SP, há hipóteses, no entanto, em que a
"seleção" da situação de fato atinge uma tal profundidade que, ao
final de sua análise, também já se realizou a apreciação jurídica: |
Embora tradicionalmente se distinga "questão de
fato" da questão de saber "o que aconteceu" (fato) se subsume
à norma jurídica (direito), por vezes, uma situação de fato somente pode ser
descrita com as expressões da ordem jurídica. Assim, para que se possa
perguntar com sentido pela "existência" de um acontecimento, é
preciso que esse acontecimento seja apreciado, interpretado e valorado de
forma jurídica (cf. Karl Larenz, "Metodologia da Ciência do
Direito", 2ª ed., Fundação Calouste Gulbenkian, pp. 295/296). |
6.2. Neste caso, de acordo com a súmula do CARF, serão
apreciadas na instância administrativa apenas as matérias que não estão sendo
discutidas no âmbito judicial. |
7. Em reforço à impossibilidade de concomitância entre
ação judicial proposta contra a Fazenda Nacional e processo administrativo em
que se questiona a mesma matéria, assim estabelece a Portaria MF nº 341, de
12 de julho de 2011, que disciplina a constituição das Turmas e o
funcionamento das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento
(DRJ): |
Art. 26. O pedido de parcelamento, a confissão
irretratável da dívida, a extinção sem ressalva do débito, por qualquer de
suas modalidades, ou a propositura pelo contribuinte contra a Fazenda
Nacional de ação judicial com o mesmo objeto, importa a desistência do
processo. |
8. Frise-se, ainda, que o inciso V do art. 16 do Decreto
nº 70.235, de 1972, com a redação dada pela Lei nº 11.196, de 21 de novembro
de 2005, exige que na impugnação administrativa seja informado "se a
matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada
cópia da petição.". |
8.1. Do mesmo modo, o art. 77 da IN RFB nº 1.300, de 2012,
abaixo transcrito, condiciona a admissibilidade da manifestação de
inconformidade ao atendimento dos requisitos do art. 16 do Decreto nº 70.235,
de 1972, aí incluída a exigência de se informar se a matéria impugnada foi
submetida à apreciação judicial: |
Art. 77. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de 30
(trinta) dias, contados da data da ciência da decisão que indeferiu seu
pedido de restituição, ressarcimento ou reembolso ou, ainda, da data da
ciência do despacho que não homologou a compensação por ele efetuada,
apresentar manifestação de inconformidade contra o indeferimento do pedido ou
a não homologação da compensação. (Redação dada pela Instrução Normativa RFB
nº 1.425, de 19 de dezembro de 2013) |
§ 1º A autoridade administrativa competente para decidir
sobre o pedido de restituição, de ressarcimento, de reembolso ou a
compensação deverá se pronunciar quanto ao atendimento dos requisitos de
admissibilidade da manifestação de inconformidade nos termos do art. 16 do
Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. |
8.2. Descumpridos pelo contribuinte os comandos
supratranscritos, e advinda decisão judicial transitada em julgado
desfavorável ao seu pleito, esta prevalecerá, inclusive quando a decisão
administrativa lhe tenha sido favorável. Isto porque o escopo da jurisdição,
que é uma das funções do Estado, é de tornar efetiva a sanção, mediante a
substituição da atividade das partes pela do juiz, buscando a pacificação do
conflito que os envolve e dando cumprimento às normas de direito objetivo
material. Quando a lide envolve o Estado-administração, por exemplo, o
Estado-juiz substitui com atividades suas as atividades das partes, inclusive
as do administrador. Nesse sentido: |
Outra característica dos atos jurisdicionais é que só eles
são suscetíveis de se tornar imutáveis, não podendo ser revistos ou
modificados. A Constituição brasileira, como a da generalidade dos países,
estabelece que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada" (art. 5º, inc. XXXVI). Coisa
julgada é a imutabilidade dos efeitos de uma sentença, em virtude da qual nem
as partes podem repropor a mesma demanda em juízo ou comportar-se de modo
diferente daquele preceituado [...]. No Estadode-Direito só os atos
jurisdicionais podem chegar a esse ponto de imutabilidade, não sucedendo o
mesmo com os administrativos ou legislativos. Em outras palavras, um conflito
interindividual só se considera solucionado para sempre, sem que se possa
voltar a discutilo, depois que tiver sido apreciado e julgado pelos órgãos jurisdicionais:
a última palavra cabe ao Poder Judiciário. (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo;
GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do
Processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 147, 149, 150, 152
e 337) |
8.3. Esse entendimento de que a decisão judicial
transitada em julgado, seja anterior ou posterior ao término do contencioso
administrativo, prevalece sobre a decisão administrativa, mesmo quando aquela
tenha sido desfavorável ao contribuinte e esta lhe tenha sido favorável, vai
ao encontro das conclusões do Parecer PGFN/Cocat nº 2, de 2 de janeiro de
2013, e se assenta na prevalência da coisa julgada e da jurisdição única,
conforme segue: |
53. Por outro lado, é preciso investigar a finalidade
precípua da concomitância para só então decidir se o não reconhecimento desta
- como consequência do acolhimento do recurso hierárquico - terá ou não algum
efeito prático na regulação da relação jurídico-tributária em discussão. |
54. Na verdade, esse instituto foi criado tão-somente para
evitar a procrastinação de processos e a discussão da mesma matéria por
órgãos diferentes, pois, seja qual for o conteúdo da decisão administrativa,
as partes sempre terão que se submeter à decisão final de mérito do Poder
Judiciário, que é o único órgão competente para julgar a controvérsia em
caráter definitivo devido ao princípio constitucional da jurisdição única
(art. 5º, XXXV, da CF). [.....] |
(.....) |
55. Desse modo, considerando que os arts. 1º, § 2º, do
Decreto nº 1.737/1979, e 38, § único, da Lei nº 6.830/1980, tem como - único
- objetivo conferir eficácia ao princípio da economia processual, conclui-se
que o não reconhecimento da concomitância pelo CARF resultará numa decisão
administrativa prejudicada, redundante e inútil, após a prolação da sentença
contrária de mérito no processo judicial que trate da mesma relação jurídica. |
56. Repetindo: o não reconhecimento da concomitância
tornará o julgamento administrativo desnecessário e inútil naquilo que for
contrário à decisão de mérito do Poder Judiciário, simplesmente porque a
coisa julgada judicial faz lei entre as partes em caráter definitivo e sua
eficácia (ex tunc) não está condicionada ao resultado do julgamento do
processo administrativo (arts. 467 e 468 do CPC). |
A decisão judicial de mérito passada em julgado tem como
atributos especiais a indiscutibilidade, a imutabilidade e a coercibilidade,
o que obriga o seu cumprimento pela autoridade administrativa, ainda que
exista acórdão do CARF em sentido contrário. |
(.....) |
58. Todas essas possibilidades podem ser assim resumidas:
o acórdão do CARF, prolatado em processo concomitante, será existente, válido
e eficaz enquanto não transitada em julgado a decisão judicial de mérito;
passada em julgado a decisão judicial de mérito contrária, a decisão
administrativa torna-se ineficaz. É claro que a eficácia ou ineficácia da
decisão administrativa poderá ser parcial ou total, dependendo de nível da
concomitância (é possível que a concomitância diga respeito a apenas uma ou a
algumas causas de pedir/pedidos). Mas o certo é sempre que houver
concomitância total ou parcial, prevalecerão os limites objetivos da decisão
judicial de mérito. |
59. Em qualquer situação, a decisão judicial de mérito
prevalece, seja esta anterior ou posterior ao término do contencioso
administrativo, devido aos princípios constitucionais da coisa julgada e
jurisdição única. [.....] |
(.....) |
72. Ora, se uma decisão judicial mais nova revoga outra
decisão judicial mais antiga, por maior razão ainda um acórdão do STF mais
recente revoga (torna ineficaz) uma decisão do CARF mais antiga. |
8.4. Cite-se como exemplo a situação em que uma decisão
administrativa é proferida por ordem judicial liminar, que tenha por objeto
aspectos preliminares como tempestividade (mencionada no item 9.2) ou
afastamento da via hierárquica para observância do rito do Decreto nº 70.235,
de 1972. Em virtude de não se configurar, no caso, a concomitância, já que a
discussão administrativa envolve questão de direito material, o advento de
decisão judicial definitiva desfavorável ao sujeito passivo apenas terá o
efeito de excluir a competência do órgão julgador e determinar a declaração
de nulidade de sua decisão. |
8.5. A existência de ação judicial com o mesmo objeto, a
despeito de obstar o curso de contencioso administrativo, na linha da Súmula
nº 1 do CARF, não tem o mesmo efeito no que toca à revisão de ofício, haja
vista que esta, como já apontado, não é processo para solução de litígios,
mas o exercício do dever-poder unilateral da Administração de anular seus
atos viciados (nesse sentido, cfr. o citado REsp 1.389.892-SP, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe 26.09.2013), e deve ser efetuada independentemente de
estar em curso ação judicial sobre o mesmo objeto. Feita a revisão de ofício
pela autoridade fiscal, esta deve comunicar prontamente tal fato ao órgão de
representação judicial competente (unidade da Procuradoria da Fazenda
Nacional). Nessa linha, também deverá ser comunicado o órgão do Ministério
Público que porventura tenha recebido a representação fiscal para fins penais
de que trata o art. 83 da Lei nº 9.430, de 1996, caso seja para revisar
integralmente o lançamento antes feito, o que evidentemente ensejaria a perda
de objeto da representação. |
8.6. A resolução da via administrativa pode, em tese,
levar à extinção do processo judicial sem resolução do mérito (caso, p.ex. o
autor - o contribuinte - desista da ação). Todavia, caso a ação judicial siga
seu curso com resolução do mérito, será a decisão judicial transitada em
julgado a prevalecer, mesmo na hipótese de a decisão administrativa da
revisão de ofício ter sido mais favorável ao contribuinte. Impõe-se, assim, a
força da coisa julgada e da jurisdição única. |
Da identidade de objetos dos processos administrativo e
judicial |
9. Poder-se-ia questionar quanto à definição da expressão
"mesmo objeto" a que se reportam o ADN Cosit nº 3, de 1996, a
Súmula nº 1 do CARF e a Portaria MF nº 341, de 2011. Aqui, faz-se mister
diferenciar o objeto da relação jurídica substancial ou primária do objeto da
relação jurídica processual. Aquele consiste no bem da vida sobre o qual
recaem os interesses em conflito, in casu, o patrimônio do contribuinte;
este, por sua vez, diz respeito ao serviço que o Estado tem o dever de
prestar, e nos procedimentos de que este se utiliza para tanto, resultando no
proferimento de decisões administrativas ou judiciais em cada processo,
guardando relação de instrumentalidade com a real demanda do autor (JUNIOR,
Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada. 2.
ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 179). |
9.1. Assim, só produz o efeito de impedir o curso normal
do processo administrativo a existência de processo judicial para o
julgamento de demanda idêntica, assim caracterizada aquela em que se
verificam as mesmas partes, a mesma causa de pedir (fundamentos de fato - ou
causa de pedir remota - e de direito - ou causa de pedir próxima) e o mesmo
pedido (postulação incidente sobre o bem da vida) - a chamada teoria dos três
eadem, conforme definida no art. 301, § 2º da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro
de 1973 (Código de Processo Civil - CPC), o qual ora se aplica por analogia. |
9.2. Leva-se em consideração o objeto da relação jurídica
substancial; se a discussão judicial se refere a questões instrumentais do
processo administrativo, contra as quais se insurge o sujeito passivo da
obrigação tributária, não há que se falar em desistência da instância
administrativa nem em definitividade da decisão recorrida, quando nesta se discute
alguma questão de direito material. Se, no entanto, a discussão
administrativa gira em torno de alguma questão processual, como a
tempestividade da impugnação, por exemplo, questão esta também levada à
apreciação judicial, configura-se a renúncia à esfera administrativa quanto a
este ponto específico. |
9.3. Seguindo esse raciocínio, encontra-se entendimento na
doutrina e na jurisprudência de que só se caracteriza a identidade de ações
quando se verificam as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de
pedir: |
19. Identidade de ações: caracterização. As partes devem
ser as mesmas, não importando a ordem delas nos pólos das ações em análise. A
causa de pedir, próxima e remota [.....], deve ser a mesma nas ações, para
que se as tenha como idênticas. O pedido, imediato e mediato, deve ser o
mesmo: bem da vida e tipo de sentença judicial. |
Somente quando os três elementos, com suas seis
subdivisões, forem iguais é que as ações serão idênticas. (JUNIOR, Nelson
Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 11.
ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 595) |
Litispendência. Identidade de pedidos. A identidade de
pedidos não caracteriza a litispendência. Somente se verifica a
litispendência com a identidade de ações: as mesmas partes, o mesmo pedido e
a mesma causa de pedir. (TRF-5ª, 1ª T., Ap 17299-RN, rel. Juiz
Ridalvo Costa, v.u., j. 10.12.1992, JSTJ 47/583) |
9.4. Vale reproduzir o seguinte excerto do Parecer
PGFN/Cocat nº 2/2013: |
49. Dito disso, conferimos ao instituto da concomitância
no PAF o mesmo tratamento da litispendência no processo civil, pois a
verificação da ausência desses dois pressupostos negativos têm como
finalidade precípua evitar o processamento de causas iguais quando houver:
(i) identidade das partes, (ii) da causa de pedir e (iii) do pedido (art.
301, §§ 1º e 2º, do CPC; e Súmula nº 1/CARF). |
50. Com efeito, na linha do que foi afirmado no item 26,
tanto a concomitância quanto a litispendência constituem requisitos de
validade objetivos extrínsecos da relação processual. São pressupostos
negativos, ou seja, fatos que não podem ocorrer para que o procedimento se
instaure validamente. Representam acontecimentos estranhos à relação jurídica
processual (daí o adjetivo "extrínseco") que, uma vez existentes,
impedem a formação válida do processo (procedimento). (grifos conforme
original) |
9.5. Feitos esses esclarecimentos, e à vista da
terminologia utilizada nos normativos retromencionados, adotar-se-á, neste
parecer, o entendimento de que a expressão "mesmo objeto" diz
respeito àquilo sobre o qual recairá o mérito da decisão, quando sejam idênticas
as demandas. Portanto, tem-se como critérios de aplicação da impossibilidade
do prosseguimento do curso normal do processo administrativo, em vista da
concomitância com processo judicial, tanto o pedido como a causa de pedir, e
não somente o pedido. |
9.6. Seguindo essa lógica, caso o processo administrativo
fiscal contenha pedido mais abrangente que o do processo judicial, ele deve
ter seguimento somente em relação à parte que não esteja sendo discutida
judicialmente. Se, por exemplo, a ação judicial requer a anulação de um
lançamento em relação a determinada multa, mas nada diz sobre a base de
cálculo do tributo, e a impugnação administrativa tratar também da discussão
sobre a base de cálculo, esta parte deverá ser objeto de julgamento administrativo. |
10. A prevalência, nesses casos, do curso do processo
judicial se deve ao princípio constitucional da unicidade de jurisdição,
insculpido no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal ("a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;"),
segundo o qual o Poder Judiciário detém o monopólio do controle
jurisdicional, não sendo necessário que se configure a efetiva lesão a
direito, bastando a simples ameaça para que se dê o ingresso em juízo.
Ademais, o caráter de não definitividade das decisões administrativas
consiste na possibilidade de sua apreciação pelo Judiciário. Registre-se,
ainda, a desnecessidade do esgotamento da via administrativa para o acesso ao
Poder Judiciário, como ocorria no sistema constitucional revogado (CF/1967,
art. 153, § 4º). (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26. ed. São Paulo:
Malheiros, 2010. p. 312). |
10.1. Outra justificativa que se pode invocar para a
inadmissibilidade da concomitância entre as discussões sobre a mesma matéria
nas instâncias judicial e administrativa, sob pena de se admitir um dispêndio
desnecessário de recursos públicos, além do risco de se obterem decisões
conflitantes, passa pelo princípio da economia processual, o qual, segundo
lecionam Cintra, Grinover e Dinamarco (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo;
GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do
Processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 79), "preconiza o
máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de
atividades processuais". Trata-se do mesmo princípio que inspira os
efeitos do instituto da litispendência no processo civil (arts. 219, 267 e
301 do CPC). |
10.2. Comentando o parágrafo único do art. 38 da Lei nº
6.830, de 1980, Paulsen, Ávila e Sliwka inferiram com precisão que: |
A aplicação do artigo pressupõe identidade de objeto nas
discussões administrativa e judicial. O parágrafo em questão tem como pressuposto
o princípio da jurisdição una, ou seja, que o ato administrativo pode ser
controlado pelo Judiciário e que apenas a decisão deste é que se torna
definitiva, com o trânsito em julgado, prevalecendo sobre eventual decisão
administrativa que tenha sido tomada ou pudesse vir a ser tomada.
Considerando que o contribuinte tem direito a se defender na esfera
administrativa mas que a esfera judicial prevalece sobre a administrativa,
não faz sentido a sobreposição dos processos administrativo e judicial. A
opção pela discussão judicial, antes do exaurimento da esfera administrativa,
demonstra que o contribuinte desta abdicou, levando o seu caso diretamente ao
Poder ao qual cabe dar a última palavra quanto à interpretação e à aplicação
do Direito, o Judiciário. Entretanto, tal pressupõe identidade de objeto nas
discussões administrativa e judicial. Caso a ação anulatória fira, e.g., a
questão da constitucionalidade da norma tributária impositiva e o recurso
administrativo se restrinja a discussões quanto à apuração do valor devido,
em razão de questões de fato, não haverá a identidade que tornaria sem
sentido a concomitância das duas esferas. |
(PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann; SLIWKA, Ingrid
Schroder. Direito Processual Tributário PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL e
EXECUÇÃO FISCAL à luz da doutrina e da jurisprudência. 7. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2012. p) 519) (grifou-se) |
Dos efeitos da concomitância entre as instâncias
administrativa e judicial |
11. O assunto sub examine, qual seja, as consequências do
ingresso do sujeito passivo em juízo no curso do processo administrativo
fiscal, já foi objeto de minudente estudo pela Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional (PGFN), evidenciado no Parecer em Processo nº 25.046, de 22 de
setembro de 1978, publicado no DOU de 10 de outubro de 1978, cuja ementa
abaixo se reproduz: |
Ação judicial proposta no curso de processo
administrativofiscal - A opção pela via judicial, instância superior e
autônoma, importa em desistência do recurso voluntário na esfera
administrativa, com idêntico objeto. Definitividade da decisão recorrida e perda
de objeto do recurso. |
11.1. Referido opinativo foi elaborado por solicitação do
Secretário-Geral do Ministério da Fazenda em virtude dos seguintes fatos, em
síntese: |
11.1.1. O então Conselho de Contribuintes (CC), ao julgar
recurso interposto pela parte, tendo tomado conhecimento do seu ingresso em
juízo com uma ação ordinária anulatória do auto de infração que dera origem
ao processo administrativo, decidiu, por maioria de votos de sua 1ª Câmara,
por "acolher a preliminar de conhecimento do recurso, mas deixar de
apreciar o mérito por perda do objeto", uma vez que o aspecto legal da
incidência encontrava-se sob a tutela do Poder Judiciário. Tem a seguinte redação
a ementa do Acórdão nº 101-70.492, de 13 de dezembro de 1977, exarado na
ocasião: |
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO. A sua propositura pressupõe a
definitividade do débito fiscal e implica no abandono da instância
administrativa, visto que se, por um lado, é certo que só pode ser anulado o
que juridicamente existe, por outro, também é verídico que ao sujeito passivo
assiste o direito de recorrer ao Poder Judiciário sem esgotar a Instância
Administrativa. |
11.1.2. Dessa decisão a PGFN recorreu ao Senhor Ministro
da Fazenda, em conformidade com a legislação vigente à época, a saber, o art.
37, § 1º, do Decreto nº 70.235, de 1972, revogado pelo Decreto nº 83.304, de
28 de março de 1979, por entender que "a decisão impugnada contraria o
disposto no art. 151, III, do Código Tributário Nacional, bem como os artigos
14 e seguintes do Decreto nº 70.235/1972", pelo que deveria o processo
retornar à Câmara recorrida, para o necessário julgamento do mérito. |
11.2. Transcrevem-se abaixo algumas das considerações e
conclusões expendidas no Parecer nº 25.046, de 1978: |
30. O Decreto nº 70.235, de 06.03.1972, contém as normas
processuais da fase contenciosa administrativa. No pressuposto de que ocorra,
já aí, a inconformidade do contribuinte. |
31. O art. 62, desse Decreto, dispõe apenas sobre a
suspensão da execução. E o parágrafo único permite, a par da existência de
pretensão formulada em Juízo, que se complete a individualização da
obrigação, fazendo nascer o título. Existindo este, materializado e
individualizado, estaria finda a fase administrativa. Esta só se prolonga em
razão do recurso voluntário facultado ao contribuinte. |
32. Todavia, nenhum dispositivo legal ou princípio
processual permite a discussão paralela da mesma matéria em instâncias
diversas, sejam elas administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza. |
33. Outrossim, pela sistemática constitucional, o ato
administrativo está sujeito ao controle do Poder Judiciário, sendo este
último, em relação ao primeiro, instância superior e autônoma. SUPERIOR,
porque pode rever, para cassar ou anular, o ato administrativo; AUTÔNOMA,
porque a parte não está obrigada a percorrer, antes, as instâncias
administrativas, para ingressar em Juízo. |
Pode fazê-lo diretamente. |
34. Assim sendo, a opção pela via judicial, importa, em
princípio, em renúncia às instâncias administrativas ou desistência de
recurso acaso formulado. |
35. Somente quando a pretensão judicial tem por objeto o
próprio processo administrativo (v.g. a obrigação de decidir da autoridade
administrativa; a inadmissão de recurso administrativo, válido, dado por
intempestivo, ou incabível por falta de garantia, ou outra razão análoga) é
que não ocorre renúncia à instância administrativa, pois aí o objeto do
pedido judicial é o próprio rito do processo administrativo. |
36. Inadmissível, porém, por ser ilógica e injurídica, é a
existência paralela de duas iniciativas, dois procedimentos, com idêntico
objeto e para o mesmo fim. |
37. Portanto, desde que a parte ingressa em Juízo contra o
mérito da decisão administrativa - contra o título materializado da obrigação
- essa opção via superior e autônoma importa em desistência de qualquer
eventual recurso porventura interposto na instância inferior. |
[.....] |
40. Portanto, a desistência implícita do recurso torna
definitiva a individualização contra a qual se recorrera, independentemente
de qualquer outra declaração. E o título executivo é aquele resultante dessa
decisão recorrida, que se faz definitiva. |
41. A hipótese do parágrafo único do art. 62, do Decreto
nº 70.235, objetiva a constituição do título executivo, para os casos
previstos no caput do artigo, como v.g. no mandado de segurança preventivo.
Nada impede que o fisco constitua e individualize o título, para futura e
eventual cobrança, mesmo quando haja medida judicial que suspenda ou impeça
essa cobrança. É que a suspensão é da cobrança e não da emissão do título
executório. |
III |
42. Concluindo, quer nos parecer que o ajuizamento, pelo
contribuinte, de ação, cujo objeto seja idêntico ou mais amplo que o do
recurso administrativo, importa na desistência deste, fazendo definitiva a
decisão contra a qual recorrera. |
43. Por força dessa desistência ou renúncia, o recurso
perde o seu objeto, e, conseqüentemente, não pode ser conhecido. |
44. O disposto no parágrafo único, do art. 62, do Decreto
nº 70.235, de 1972, tem por finalidade, apenas, a definitiva constituição do
título, para futura e eventual cobrança, como se deixou esclarecido nos itens
32 e 42 supra. |
45. Se, por uma lado, não deve ser provido o recurso, para
ordenar a apreciação do mérito, cabe à autoridade ad quem declarar definitiva
a decisão da 1ª instância, em razão da desistência do recurso interposto pela
parte. |
11.3. O então Subprocurador-Geral da Fazenda Nacional
subscreveu tais considerações e conclusões, aditando outras, que se
reproduzem em parte: |
11. Nessas condições, havendo fase litigiosa instaurada -
inerente à jurisdição administrativa - pela impugnação da exigência (recurso
latu sensu) seguida, ou mesmo antecedida, de propositura de ação judicial,
pelo contribuinte, contra a Fazenda, objetivando, por qualquer modalidade
processual - ordenatória, declaratória, ou de outro rito -, a anulação do
crédito tributário, o processo administrativo fiscal deve ter prosseguimento
- exceto na hipótese de mandado de segurança, ou medida liminar, específico -
até a inscrição de Dívida Ativa, com decisão formal da instância em que se
encontre, declaratória da definitividade da decisão recorrida, sem que o
recurso (latu sensu) seja conhecido, eis que dele terá desistido o
contribuinte, ao optar pela via judicial. |
12. Essa, aliás, a linha doutrinária adotada pelo Egrégio
Segundo Conselho de Contribuintes, presidido pelo culto Dr. Haroldo Braga
Lobo. |
13. Conseqüentemente, o recurso do Digno Procurador da
Fazenda Nacional deve ser conhecido, para reformar o Acórdão da 1ª Câmara do
Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, não, porém, para ordenar ao
colegiado que aprecie o recurso no mérito, mas a fim de declarar definitiva a
decisão da primeira instância, pois a opção do contribuinte pela via judicial
- no caso, propositura de ação ordinária objetivando a anulação do débito
fiscal - importa em renúncia à via administrativa e, portanto, em desistência
do recurso interposto no processo administrativo fiscal. |
14. Restitua-se o processo ao Senhor Secretário-Geral
deste Ministério. |
11.4. Em seguida, o Secretário-Geral do Ministério da
Fazenda, por delegação de competência do Senhor Ministro da Fazenda, adotou o
Parecer da PGFN, conhecendo do recurso interposto, para reformar o Acórdão da
1ª Câmara do 1º CC em comento, segundo o despacho abaixo: |
Pelos fundamentos expostos no Parecer da Douta
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que adoto, e no uso da competência
que me foi delegada pelo inciso II, nº 5, da Portaria nº 300, de 13.08.1975,
do Exmo. Sr. Ministro da Fazenda, conheço do recurso interposto pelo Sr.
Procurador da Fazenda Nacional, para reformar o Acórdão da 1ª Câmara do 1º
Conselho de Contribuintes, não, porém, para que o colegiado aprecie, no
mérito, o recurso que lhe foi dirigido, mas a fim de declarar definitiva a decisão
de primeira instância, pois a opção do contribuinte pela via judicial importa
em renúncia à via administrativa e, portanto, em desistência do recurso
interposto no processo administrativo fiscal. Publique-se, juntamente com o
referido parecer, e restitua-se o processo ao 1º Conselho de Contribuintes. |
12. Poder-se-ia alegar que as conclusões aclaradas no
Parecer PGFN nº 25.046, de 1978, teriam sido afetadas pelo advento da
Constituição Federal de 1988 ou pela legislação infraconstitucional
superveniente. |
12. Não se vislumbra, no entanto, qualquer ofensa ao
direito de petição, consignado na alínea "a" do inciso XXXIV do
art. 5º da CF. Além do mais, a Lei Maior não prevê o direito de utilização
simultânea das vias administrativa e judicial, e sim o predomínio desta
quando da escolha do administrado. |
12.2. Além disso, tem-se que as disposições do Decreto-lei
nº 1.737, de 1979, e da Lei nº 6.830, de 1980, parecem configurar uma
evolução das ideias contidas no art. 20 do Decreto-lei nº 147, de 3 de
fevereiro de 1967 (abaixo transcrito), relativas às consequências da
propositura de ação anulatória do débito sem o precedente depósito, quando em
trâmite o correspondente processo administrativo fiscal. Isto porque aquelas
normas vêm ampliar o efeito suspensivo do depósito do montante integral do
crédito tributário a outras ações que não a anulatória, bem como reafirmam a
impossibilidade de discussão paralela das esferas administrativa e judicial. |
Art. 20. (.....) |
(.....) |
§ 3º Sempre que se tratar de ação anulatória de dívida
fiscal, e, pelo exame do processo administrativo verificar o Procurador da
Fazenda Nacional que a propositura da ação não foi precedida do depósito, na
repartição arrecadadora, da totalidade do crédito fiscal, promoverá a
imediata inscrição da dívida ativa, preparando e remetendo ao Procurador da
República a respectiva certidão para início do executivo fiscal, que
prosseguirá até final, independentemente da ação proposta pelo contribuinte,
a qual não induzirá litispendência. |
13. Na mesma linha de entendimento, foi expedido o Parecer
PGFN/CRJN/nº 1.064-93, de 1º de novembro de 1993, em resposta a consulta da
RFB sobre a formalização ou não do lançamento em face da prescrição do art.
62 do Decreto nº 70.235, de 1972, o qual foi acolhido pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil (RFB) no Boletim Central SRF nº 165, de 17 de
novembro de 1993. Assim inferiu a PGFN na ocasião: |
16. Assim, há que interpretar-se (sic) este dispositivo
regulamentar em consonância com o disposto no art. 151 do Código Tributário
Nacional. Resulta daí, por corolário, que o legislador regulamentar não está
ali a impedir que se efetue o lançamento, mesmo porque este, segundo a letra
do parágrafo único do art. 142 do CTN, constitui atividade administrativa
vinculada e obrigatória. Há, sim, em estrita observância ao mandamento
regulamentar, que abster-se a autoridade fiscal de qualquer exigência, com
relação ao sujeito passivo, com vistas ao pagamento do débito apurado. |
17. Aliás, é expressa, neste sentido, a letra do parágrafo
único do artigo 62 do regulamento em questão, ao estipular que, em havendo
processo fiscal instaurado, este deverá ter prosseguimento, exceto quanto aos
atos executórios. Destarte, se existente processo fiscal, este seguirá o seu
curso normal, com a prática de todos os atos administrativos pertinentes,
exceto aqueles voltados a constranger o sujeito passivo à liquidação do "quantum
debeatur". |
(.....) |
22. [.....] |
preexistindo processo fiscal à liminar concedida, deve
aquele seguir seu curso normal, com a prática dos atos administrativos que
lhe são próprios, exceto quanto aos atos executórios, que aguardarão a
sentença judicial, ou, se for o caso, a perda da eficácia da medida liminar
concedida. |
14. A constitucionalidade do parágrafo único do art. 38 da
Lei nº 6.830, de 1980, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF)
por ocasião do julgamento do RE 233.582-2/RJ, da relatoria do Senhor Ministro
Marco Aurélio, cuja ementa abaixo se transcreve: |
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL TRIBUTÁRIO. RECURSO
ADMINISTRATIVO DESTINADO À DISCUSSÃO DA VALIDADE DE DÍVIDA ATIVA DA FAZENDA
PÚBLICA. PREJUDICIALIDADE EM RAZÃO DO AJUIZAMENTO DE AÇÃO QUE TAMBÉM TENHA
POR OBJETIVO DISCUTIR A VALIDADE DO MESMO CRÉDITO. ART. 38, PAR. ÚN., DA LEI
6.830/1980. O direito constitucional de petição e o princípio da legalidade
não implicam a necessidade de esgotamento da via administrativa para
discussão judicial da validade de crédito inscrito em Dívida Ativa da Fazenda
Pública. É constitucional o art. 38, par. ún., da Lei 6.830/1980 (Lei da
Execução Fiscal - LEF), que dispõe que "a propositura, pelo
contribuinte, da ação prevista neste artigo [ações destinadas à discussão
judicial da validade de crédito inscrito em dívida ativa] importa em renúncia
ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso
interposto". Recurso extraordinário conhecido, mas ao qual se nega
provimento. (grifouse) |
14.1. Em seu voto, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa assim
decidiu: |
Quase sempre procuro me pautar por um certo pragmatismo,
de modo que não vejo como, num país em que se clama pela racionalização da
burocracia e dos meios de solução de conflito, num país com as
características do nosso, se possa oferecer, se possa propugnar uma solução
como esta: de deixar ao contribuinte algo parecido com uma loteria; ele tenta
na via administrativa, se não funcionar, ele recorre à judicial. |
Não obstante reconheça a importância do dispositivo
constitucional que assegura o direito de petição, não vejo esse dispositivo
como algo gritantemente inconstitucional. |
14.2. O Senhor Ministro Cezar Peluso observou que
"talvez fosse o caso de se fazer uma distinção; de dar uma interpretação
conforme no sentido de que, se a medida judicial tiver o mesmo objeto do
recurso administrativo, faz desaparecer o interesse recursal do âmbito
administrativo". Segue excerto do seu voto: |
É luxo demasiado a um país subdesenvolvido permitir que a
mesma lide seja discutida e julgada, ao mesmo tempo, por dois órgãos do
Estado, com prevalência final da sentença, em qualquer caso. Parece não haver
nada mais que fazer neste país. (grifou-se) |
14.3. Em seu voto-vista, concluiu o Senhor Ministro Gilmar
Mendes que: |
Destarte, a renúncia a essa faculdade de recorrer no
âmbito administrativo e a automática desistência de eventual recurso
interposto é decorrência lógica da própria opção do contribuinte de exercitar
a sua defesa em conformidade com os meios que se afigurem mais favoráveis aos
seus interesses. |
Tem-se aqui fórmula legislativa que busca afastar a
redundância da proteção, uma vez que, escolhida a ação judicial, a
Administração estará integralmente submetida ao resultado da prestação
jurisdicional que lhe for determinada para a composição da lide. |
(.....) |
Não vislumbro, por isso, qualquer desproporcionalidade na
cláusula que declara a prejudicialidade da tutela administrativa se o
contribuinte optar por obter, desde logo, a proteção judicial devida. |
15. Em suma, os efeitos da concomitância entre as
instâncias administrativa e judicial, quando a pretensão na ação judicial
tenha objeto idêntico ou mais amplo que o do recurso administrativo, quanto
ao objeto colidente, são os seguintes: |
i) renúncia às instâncias administrativas, ou desistência
de eventual recurso de qualquer espécie interposto, fazendo definitivos o
crédito tributário (mesmo quando ainda não impugnado) e a decisão contra a
qual recorrera, ressalvada a adoção da via judicial com o mero fim de
correção do rito do processo administrativo, a exemplo da obrigação de
decidir da autoridade administrativa e da inadmissão de recurso
administrativo válido, dado por intempestivo; |
ii) por força da renúncia ou desistência, o recurso não
pode ser conhecido, cabendo à autoridade ad quem emitir decisão formal
declaratória da definitividade da decisão recorrida; |
iii) prosseguimento do processo administrativo fiscal -
exceto na hipótese de mandado de segurança, ou medida liminar, específico -
até a inscrição em Dívida Ativa da União (DAU), se for o caso (ou seja, nada
impede que o fisco constitua e individualize o título, para futura e eventual
cobrança, mesmo quando haja medida judicial que suspenda ou impeça essa
cobrança, uma vez que a suspensão é da cobrança, e não da emissão do título
executório). |
16. A renúncia tácita à instância administrativa,
portanto, não impede que a Fazenda Pública dê prosseguimento normal aos seus
procedimentos, a despeito do ingresso do sujeito passivo em juízo. Proferirá,
assim, decisão formal, declaratória da definitividade do crédito tributário
ainda não impugnado, da exigência discutida ou da decisão recorrida, e
deixará de apreciar suas razões e de conhecer de eventual petição por ele
apresentada, encaminhando o processo para inscrição em DAU do débito, quando
existente, salvo a ocorrência da prescrição do crédito tributário (quando a
existência da ação judicial se verifica muito tempo depois do seu
ajuizamento) ou de hipótese que suspenda sua exigibilidade, nos termos dos
incisos II, IV e V do art. 151 do CTN. Já que se deu o abandono da via
administrativa, não faz sentido decidir administrativamente sobre algo que se
encontra sob a tutela do Poder Judiciário, seja pela absoluta ineficácia
dessa decisão, seja por respeito ao princípio da economia processual. |
17. Saliente-se que o mesmo raciocínio aplica-se, no que
couber, aos processos administrativos em que não se discuta a exigibilidade
do crédito tributário lançado de ofício, mas envolvam quaisquer outras
matérias de interesse do sujeito passivo, que ele opte por submeter ao exame
do Poder Judiciário. Nestes casos, de igual modo, o curso do processo
administrativo não será suspenso, ressalvada decisão judicial incidental
determinando sua suspensão. |
Da competência para declarar a concomitância |
18. A competência para declarar a concomitância de
instâncias e seus efeitos é da autoridade competente para decidir sobre a
matéria na fase processual em que se encontra o processo administrativo,
qualquer que seja o rito a que esteja submetido. Assim, até a admissibilidade
da impugnação, da manifestação de inconformidade ou do recurso administrativo
(hierárquico), as autoridades competentes para declarar a concomitância são o
Delegado ou o Inspetor-Chefe da RFB. Admitido o recurso hierárquico e não
reconsiderada a matéria, a competência para declaração da concomitância passa
a ser do Superintendente da RFB. Após a admissibilidade da impugnação ou da
manifestação de inconformidade, encontrando-se o processo administrativo em
fase de julgamento ou diligência, ou, ainda, depois do julgamento e durante a
execução do acórdão, a autoridade competente para tanto é o Delegado da DRJ
em primeira instância e o Presidente do CARF em segunda instância. |
18.1. Se, no ato da impugnação do lançamento, o
interessado não informar que a matéria impugnada foi submetida à apreciação
judicial, em desobediência ao disposto no inciso V do art. 16 do Decreto nº
70.235, de 1972, e ficar constatada a concomitância total ou parcial com
processo judicial, deverá o Delegado ou o Inspetor-Chefe da RFB negar o
seguimento da impugnação quanto ao objeto coincidente por não atendimento a
requisito legal, nos termos do art. 302, inciso XIII, do Regimento Interno,
aprovado pela Portaria MF nº 203, de 14 de maio de 2012. O mesmo se aplica a manifestação
de inconformidade e recurso voluntário. |
18.2. Na hipótese do item 18.1, não se constatando a
concomitância total ou parcial com processo judicial no ato da impugnação ou
da manifestação de inconformidade, e vindo o processo administrativo a ser
julgado pela DRJ ou pelo CARF mediante decisão proferida sem conhecimento da
concomitância, esta deve ser reportada ao órgão julgador tão logo seja
identificada, para que declare a nulidade de sua decisão. |
Da extinção do processo judicial sem resolução de mérito |
19. Cabe a análise do aspecto concernente à opção do
contribuinte pela discussão da matéria controvertida no âmbito judicial, em
que se decidiu pela extinção do processo sem resolução do mérito, por uma das
hipóteses listadas de forma não taxativa no art. 267 do CPC, o que poderia
provocar dúvidas quanto à possibilidade de se retomar o julgamento
administrativo da lide quanto ao objeto colidente. |
19.1. Entende-se que a renúncia às instâncias
administrativas, em decorrência da opção pela via judicial, é definitiva,
insuscetível de retratação, mesmo porque, embora se trate de uma forma
anormal de extinção do processo (a normal seria com resolução de mérito), é
uma das duas formas possíveis, colocadas lado a lado nos arts. 267 e 269 do
CPC. Ainda, o art. 268 do CPC faculta ao autor intentar de novo a ação
judicial quando foi extinto o processo sem resolução de mérito, salvo as
hipóteses ali trazidas. Nessa linha: |
O direito atual dá mostras patentes e até desnecessárias
de não aceitar esse sistema de extinção do direito. Já no plano
infraconstitucional, a permissão de repropor em juízo a mesma pretensão
depois de extinto o processo sem julgamento do mérito (CPC, arts. 28 e 268)
tem por óbvia premissa a subsistência do direito apesar da experiência processual
frustrada. Nem poderia ser de outro modo, porque dar por extinto o direito
nessa situação, ou mesmo fechar as portas do Poder Judiciário para sua
defesa, seriam efeitos abertamente transgressivos às garantias
constitucionais de acesso à justiça e do devido processo legal (supra, nn.
94-95). Essa transgressão ocorreria tanto pela extinção do próprio direito
pleiteado, como também, a fortiori, dos direitos concorrentes não pleiteados.
No direito moderno a propositura da demanda não tem esse efeito extintivo. |
(DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito
Processual Civil. v. II. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 55-57) |
19.2. As hipóteses que ensejam a extinção do processo sem
resolução de mérito, previstas no art. 267 do CPC, configuram, na verdade,
questões preliminares que, se verificadas, impedem o exame do mérito (à
semelhança do que prevê o art. 28 do Decreto nº 70.235, de 1972, abaixo
reproduzido), o que pode dar azo a novo pleito na via judicial sobre a
questão versada nos autos. |
Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar
será também julgado o mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o
indeferimento fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso.
(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) |
19.3. Tendo propiciado a extinção do processo na forma do
art. 267 do CPC, deve o contribuinte arcar com o ônus da irreversibilidade da
renúncia à via administrativa, materializada pela escolha da seara judicial. |
20. Interessante discorrer, neste ponto, sobre a decisão
exarada em Embargos de Declaração interpostos pela Fazenda Nacional no REsp
nº 840.556-AM, em face do acórdão prolatado pela Colenda Primeira Turma do
STJ. Vide a ementa do acórdão originário antes de sua correção mediante
embargos: |
TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MANDADO DE
SEGURANÇA. AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA DE RECORRER NA ESFERA ADMINISTRATIVA.
IDENTIDADE DO OBJETO. ART. 38, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI Nº 6.830/1980. |
1. Incide o parágrafo único do art. 38, da Lei nº
6.830/1980, quando a demanda administrativa versar sobre objeto menor ou
idêntico ao da ação judicial. |
2. A exegese dada ao dispositivo revela que: "O
parágrafo em questão tem como pressuposto o princípio da jurisdição una, ou
seja, que o ato administrativo pode ser controlado pelo Judiciário e que
apenas a decisão deste é que se torna definitiva, com o trânsito em julgado,
prevalecendo sobre eventual decisão administrativa que tenha sido tomada ou
pudesse vir a ser tomada. (.....) Entretanto, tal pressupõe a identidade de
objeto nas discussões administrativa e judicial". (Leandro Paulsen e
René Bergmann Ávila. Direito Processual Tributário. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003, p. 349). |
3. In casu, os mandados de segurança preventivos,
impetrados com a finalidade de recolher o imposto a menor, e evitar que o
fisco efetue o lançamento a maior, comporta o objeto da ação anulatória do
lançamento na via administrativa, guardando relação de excludência. |
4. Destarte, há nítido reflexo entre o objeto do mandamus
- tutelar o direito da contribuinte de recolher o tributo a menor (pedido
imediato) e evitar que o fisco efetue o lançamento sem o devido desconto
(pedido mediato) - com aquele apresentado na esfera administrativa, qual
seja, anular o lançamento efetuado a maior (pedido imediato) e reconhecer o
direito da contribuinte em recolher o tributo a menor (pedido mediato). |
5. Originárias de uma mesma relação jurídica de direito
material, despicienda a defesa na via administrativa quando seu objeto
subjuga-se ao versado na via judicial, face a preponderância do mérito
pronunciado na instância jurisdicional. |
6. Mutatis mutandis, mencionada exclusão não pode ser
tomada com foros absolutos, porquanto, a contrario sensu, torna-se possível
demandas paralelas quando o objeto da instância administrativa for mais amplo
que a judicial. |
7. Outrossim, nada impede o reingresso da contribuinte na
via administrativa, caso a demanda judicial seja extinto sem julgamento de
mérito (CPC, art. 267), pelo que não estará solucionado a relação do direito
material. |
8. Recurso Especial provido, divergindo do ministro relator.
(grifou-se) |
20.1. Apontando contradição no julgamento, a Fazenda
Nacional interpôs os aludidos embargos, argumentando que o acórdão incorreu
em obscuridade ao fazer a afirmação contida no item 7 da ementa acima
transcrita, tendo em vista que o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 6.830,
de 1980, não exige que a demanda judicial seja apreciada com resolução do
mérito, referindo-se apenas à propositura da ação judicial. |
20.2. Com isso, a Fazenda faz os seguintes
questionamentos: |
c) Indaga-se: tendo em vista a natural demora da
tramitação de um processo judicial, vindo este a transitar em julgado, com
extinção do processo sem julgamento do mérito, a possibilidade de reingresso
na esfera administrativa, tal como admitida no v. acórdão embargado,
implicaria na anulação de todos os atos ali praticados, vale dizer,
reabertura de prazo para impugnação, se for o caso, conhecimento e julgamento
do recurso/impugnação interposto, ou apenas este último? |
d) Por outro lado, se já ajuizada a execução fiscal - uma
vez que definitiva a constituição do crédito tributário na forma dos artigos
42 e 43 do Decreto 70.235/72 - e admitindo como positivo a resposta à
indagação anterior igualmente se poderia falar em nulificação até dos atos
judiciais praticados no âmbito do processo de execução, considerando-se que,
neste caso, poderia o contribuinte deduzir, nos embargos do devedor, toda a
matéria útil à defesa, na forma do art. 16, § 2º, da Lei nº 6.830/1980? |
e) admitir tal possibilidade coloca em risco os princípios
que se pretendeu prestigiar, qual seja, o da economia e da celeridade
processual. |
20.3. Os Embargos de Declaração foram acolhidos com base
nas disposições do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 6.830, de 1980, do
qual se extrai que o ingresso do contribuinte na via judicial importa em
renúncia ao poder de recorrer na via administrativa, ou desistência do
recurso interposto, e não em suspensão. Daí resultou a alteração do item 7 da
ementa do acórdão, que passou a ter a redação abaixo, com os grifos
originais: |
7. Insta observar que o ingresso do contribuinte na via
judicial importa em renúncia da via administrativa, ou desistência do recurso
interposto, e não em suspensão, nos exatos termos do parágrafo único, do art.
38, da Lei nº 6.830/1980, verbis: |
Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação
prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera
administrativa e desistência do recurso acaso interposto. |
20.4. Assim sendo, a definitividade da renúncia às
instâncias administrativas alcança: (i) os casos em que foi formulada a
impugnação do lançamento, apresentada a manifestação de inconformidade ou
interposto o recurso administrativo correspondente (inclusive nos processos
que não envolvem crédito tributário) antes da opção pela via judicial; e (ii)
os casos em que esta opção, na hipótese de propositura de ação preventiva,
precedeu a impugnação, a manifestação de inconformidade ou o recurso, mesmo
que o prazo para ingressar na via administrativa ainda não tenha sido
fulminado pela perempção. Isto porque o parágrafo único do art. 38 da Lei nº
6.830, de 1980, traz como consequências da propositura de ação judicial: i) a
desistência do recurso administrativo acaso interposto e ii) a renúncia ao
poder de recorrer na esfera administrativa. |
20.5. Por fim, não importa se a ação judicial foi extinta
com ou sem resolução do mérito, já que, como argumentou a Fazenda Nacional
nos embargos retromencionados, o dispositivo em referência não condiciona a
renúncia à via administrativa à apreciação da demanda judicial com resolução
do mérito, referindo-se apenas à propositura da ação judicial (aí incluídos
os casos de petição inicial inepta - arts. 267, inciso I, e 295 do CPC). |
Conclusão |
21. Por todo o exposto, conclui-se que: |
a) a propositura pelo contribuinte de ação judicial de
qualquer espécie contra a Fazenda Pública, em qualquer momento, com o mesmo
objeto (mesma causa de pedir e mesmo pedido) ou objeto maior, implica
renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso de
qualquer espécie interposto, exceto quando a adoção da via judicial tenha por
escopo a correção de procedimentos adjetivos ou processuais da Administração
Tributária, tais como questões sobre rito, prazo e competência; |
b) por conseguinte, quando diferentes os objetos do
processo judicial e do processo administrativo, este terá prosseguimento
normal no que concerne à matéria distinta; |
c) a renúncia às instâncias administrativas abrange os
processos de constituição de crédito tributário, de reconhecimento de direito
creditório do contribuinte (restituição, ressarcimento e compensação), de
aplicação de pena de perdimento e qualquer outro processo que envolva a
aplicação da legislação tributária ou aduaneira; |
d) a decisão judicial transitada em julgado, seja esta
anterior ou posterior ao término do contencioso administrativo, prevalece
sobre a decisão administrativa, mesmo quando aquela tenha sido desfavorável
ao contribuinte e esta lhe tenha sido favorável; |
e) a renúncia às instâncias administrativas não impede que
a Fazenda Pública dê prosseguimento normal aos seus procedimentos, a despeito
do ingresso do sujeito passivo em juízo; proferirá, assim, decisão formal,
declaratória da definitividade da exigência discutida ou da decisão
recorrida, e deixará de apreciar suas razões e de conhecer de eventual
petição por ele apresentada, encaminhando o processo para a inscrição em DAU
do débito, quando existente, salvo a ocorrência de hipótese que suspenda a
exigibilidade do crédito tributário, nos termos dos incisos II, IV e V do
art. 151 do CTN; |
f) o mesmo raciocínio se aplica, no que couber, aos
processos administrativos em que não se discuta a exigibilidade do crédito
tributário lançado de ofício, mas envolvam quaisquer outras matérias de
interesse do sujeito passivo, que ele opte por submeter ao exame do Poder
Judiciário (nestes casos, de igual modo, o curso do processo administrativo
não será suspenso, ressalvada decisão judicial incidental determinando sua suspensão); |
g) a competência para declarar a concomitância de
instâncias e seus efeitos é da autoridade competente para decidir sobre a
matéria na fase processual em que se encontra o processo administrativo,
qualquer que seja o rito a que esteja submetido; |
h) se, no ato da impugnação do lançamento, da manifestação
de inconformidade ou da interposição de qualquer espécie de recurso, o
interessado não informar que a matéria impugnada foi submetida à apreciação
judicial, em desobediência ao disposto no inciso V do art. 16 do Decreto nº
70.235, de 1972, e ficar constatada a concomitância total ou parcial com
processo judicial, deverá o Delegado ou o Inspetor-Chefe da RFB negar o
seguimento da impugnação ou da manifestação quanto ao objeto coincidente; |
i) é irrelevante, na espécie, que o processo judicial
tenha sido extinto sem resolução de mérito, na forma do art. 267 do CPC, pois
a renúncia às instâncias administrativas, em decorrência da opção pela via
judicial, é definitiva, insuscetível de retratação; |
j) a definitividade da renúncia às instâncias
administrativas independe de o recurso administrativo ter sido interposto
antes ou após o ajuizamento da ação; |
k) o disposto neste Parecer aplica-se de igual modo a
qualquer modalidade de processo administrativo no âmbito da RFB, ainda que
sujeito a rito processual diverso do Decreto nº 70.235, de 1972; |
l) a configuração da concomitância entre as esferas
administrativa e judicial não impede a aplicação do disposto no art. 19 da
Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, c/c a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1,
de 12 de fevereiro de 2014; |
m) ficam revogados o Parecer MF/SRF/COSIT/GAB nº 27, de 13
de fevereiro de 1996 e o ADN Cosit nº 3, de 14 de fevereiro de 1996. |
À consideração superior. |
OLÍVIA CARLA CUSTÓDIO DO AMARAL |
Auditora-Fiscal da RFB |
De acordo. À consideração do Coordenador da Copen. |
EDUARDO GABRIEL DE GÓES VIEIRA FERREIRA FOGAÇA |
Auditor-Fiscal da RFB |
Chefe da Dinog |
De acordo. À consideração do Coordenador-Geral da Cosit. |
MIRZA MENDES REIS |
Auditora-Fiscal da RFB |
Coordenadora da Copen |
De acordo. Encaminhe-se ao Subsecretário de Tributação e
Contencioso. |
FERNANDO MOMBELLI |
Auditor-Fiscal da RFB |
Coordenador-Geral da Cosit |
De acordo. Encaminhe-se ao Secretário da Receita Federal
do Brasil para aprovação. |
PAULO RICARDO DE SOUZA CARDOSO |
Auditor-Fiscal da RFB |
Subsecretário de Tributação e Contencioso LLConsulte Soli Deo gloria
|