O
aviso prévio proporcional ao tempo de serviço se aplica aos domésticos?
Por Leonardo Amorim
Postado em 08/10/2013 13h31
Atualizado por Leonardo Amorim em 03/04/2014 8h40
Para alguns, a questão é
polêmica. Vamos aos fatos:
Emenda
Constitucional 72/2013
A Emenda Constitucional
(EC) nº 72, de (02/04/2013 - DOU 1 de 03/04/2013), no
inciso XXI, que passou a ser aplicável também aos domésticos, define o
seguinte:
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
(grifei)
Não há citação que condicione o direito ao disposto no inciso XXI, no texto da EC 72, sobre as “condições estabelecidas em lei”, como ocorre nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, o que dá a entender que o inciso XXI independe de regulamentação.
Manual Trabalho Doméstico:
Direitos e Deveres (página 12)
A Cartilha do Trabalhador Doméstico (página 8) e o manual Trabalho Doméstico: Direitos e Deveres (pagina 12), ambos elaborados pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), cita o “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço” na lista dos direitos que entraram em vigor imediatamente após a publicação da EC 72/2013, sem fazer qualquer ressalva sobre lei complementar que regulamente o dispositivo.
Cartilha Trabalhador Doméstico (página 8)
Contudo, considerando o texto do
inciso XXI, se aplica a expressão
"nos termos da lei". Ora, a única lei em vigor que regulamenta
o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço é a 12.506, de 11/10/2011 (DOU 1
de 13/10/2011), mas no parágrafo único do art. 1o.,
estabelece o seguinte:
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
(grifei)
Controvérsia por uma
expressão gramatical
Todavia, o uso da expressão "na mesma empresa", para os que se apegam a “letra da lei”, impede a aplicação da Lei 12.506/2011, tendo em vista que o empregador doméstico não pode ser qualificado como “empresa”, logo a lei celetista não pode ser considerada como instrumento de regulamentação desse item previsto na EC 72/2013.
E assim, empregadores
domésticos que se recusam a pagar o aviso prévio proporcional ao tempo de
serviço, normalmente ficam ancorados no argumento de que não há lei
complementar que possa ser aplicada no âmbito da relação com os trabalhadores
domésticos.
Face a aplicação da Lei
12.506/2011, ainda há um contra-argumento por parte dos se baseiam
na Convenção nº 189 da Organização Internacional do Trabalho, ou simplesmente
pela hermenêutica de que uma mera expressão gramatical não deve ser levada ao extremo de subtrair
um direito assegurado na Carga Magna e agora, previsto em emenda
constitucional.
De uma coisa é possível ter
certeza: o legislador (Congresso Nacional) não colocou a expressão “na mesma
empresa”, por acaso.
Projeto de Lei Complementar
302/2013
A solução definitiva para o problema está no Projeto de Lei Complementar 302/2013, que regulamenta os incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII da EC 72/2013, e inclui também o direito ao aviso prévio proporcional (inciso XXI) aos domésticos no § 2º do art. 23:
§ 2º Ao aviso prévio previsto neste artigo, devido ao empregado, serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado para o mesmo empregador, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
O projeto passou no Senado, mas
precisa ser votado na Câmara dos Deputados para ser sancionado, convertido em lei complementar e entrar em vigor 120 dias após a sua publicação
no Diário Oficial da União (DOU).
Sobre o entendimento dos que
defendem que não há polêmica, fica a seguinte questão: Por que foram inseridas normas sobre o aviso
prévio proporcional no Projeto de Lei
Complementar 302/2013, regulamentando o que supostamente
já está “regulamentado”?